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Observations de la Défenseure des enfants sur l’avant-projet de Code de la justice pénale des mineurs - 2009
Paris, octobre 2009
Observations de la Défenseure des enfants sur l’avant- projet de CJPM
La nécessité de proposer une réécriture des règles de droit pénal général et de procédure applicables aux enfants et adolescents en conflit avec la loi s’est imposée à tous depuis plusieurs années. Le manque de lisibilité de l’ordonnance du 2 février 1945, dont certains articles étaient tombés en désuétude, et le constat d’une dispersion de l’ensemble des textes civils et pénaux en la matière avaient d’ailleurs conduit la Défenseure des enfants à proposer la création d’un Code des mineurs regroupant l’ensemble des textes applicables, dans tous les champs de la loi et du règlement. C’est donc avec bienveillance qu’à été accueilli le projet de Code de la justice pénale des mineurs.
Néanmoins, force est de constater qu’outre un certain nombre d’observations nécessaires sur la forme du texte, ce projet ne peut, en l’état, répondre aux orientations fixées par les textes internationaux et permettre de garantir l’intérêt supérieur des enfants.
1. Un texte qui s’inscrit dans une dynamique strictement judiciaire au détriment de l’intérêt supérieur de l’enfant
La lecture de l’avant-projet de code de la justice pénale des mineurs (CJPM) dénote une intention de réorganiser la procédure dans un souci de célérité. Néanmoins, aucune philosophie de fond ne s’en dégage.
a. Le mineur n’est plus un enfant inscrit dans une problématique personnelle
Dans l’ensemble du texte proposé, le sujet n’est défini qu’en tant que mineur, le terme « enfant » n’apparaissant pas. Ce choix, en apparence strictement juridique, induit une distinction entre mineurs auteurs et enfants victimes, puisque les articles 375 et suivants du Code civil relatifs à l’assistance éducative, pourtant réformés récemment par la loi du 5 mars 2007, continuent d’utiliser le terme d’enfant. La question des « mineurs » ne s’est d’ailleurs pas posée au sein des groupes de travail préparatoires.
Or, les principes directeurs des Nations Unies pour la prévention de la délinquance juvénile, dits principes directeurs de Riyad, adoptés le 14 décembre 1990, précisent dans leur point 5 f) que les politiques nationales en matière de prévention de la délinquance devraient avoir conscience que « d’après l’opinion prédominante des experts, qualifier un jeune de « déviant », de « délinquant » ou de « prédélinquant » contribue souvent au développement chez ce dernier d’un comportement systématiquement répréhensible ». Il en va de même de toute forme de stigmatisation.
Un même constat peut être fait vis-à-vis des parents ou de la famille, qui ne sont cités que rarement et sur des aspects strictement procéduraux de présence aux audiences, notamment. En revanche, ils n’apparaissent plus en tant qu’entourage de l’enfant puisqu’ils ne sont pas associés au travail éducatif tel qu’il est défini par le texte. L’impression générale qui ressort du projet est que les parents sont d’emblée considérés comme défaillants. Seule leur absence est prise en compte, essentiellement en termes de contrainte ou de sanction.
Il résulte de ces deux constats relatifs aux enfants et à leur famille, que les objectifs des mesures, sanctions et peines, sont pensés et construits comme si l’enfant était un être autonome, capable juridiquement et totalement responsable de ses actes. Cette évolution crée une nouvelle distinction entre mineurs auteurs et victimes puisque dans le cadre des procédures civiles, l’enfant est considéré comme irresponsable et sa parole est reçue à titre de simple renseignement.
Il est pourtant essentiel de rappeler ici encore les principes directeurs de Riyad 1 qui précisent dans leur point 5 e) que la « conscience que le comportement ou la conduite d’un jeune qui n’est pas conforme aux normes et valeurs sociales générales relève souvent du processus de maturation et de croissance et tend à disparaître spontanément chez la plupart des individus avec le passage à l’âge adulte ».
b. La justice des mineurs n’est pas inscrite dans le champ partenarial
Cette restriction du champ d’intervention judiciaire au seul mineur trouve son équivalent dans celle de la justice pénale au seul champ judiciaire. Ainsi, les notions de prévention, de partenariat et de pluridisciplinarité ne sont évoquées ni expressément ni implicitement. Pourtant, les règles minima des Nations Unies concernant l’administration de la justice pour mineurs, dites règles de Beijing, adoptées par l’Assemblée générale des Nations Unies le 29 novembre 1985, précisent qu’il « faut s’attacher à prendre des mesures positives assurant la mobilisation complète de toutes les ressources existantes, notamment la famille, les bénévoles et autres groupements communautaires ainsi que les écoles et autres institutions communautaires, afin de promouvoir le bien-être du mineur et donc de réduire le besoin d’intervention de la loi et de traiter efficacement, équitablement et humainement l’intéressé en conflit avec la loi », sachant que « la justice des mineurs fait partie intégrante du processus de développement national de chaque pays, dans le cadre général de la justice sociale pour tous les jeunes, contribuant ainsi, en même temps, à la protection des jeunes et au maintien de la paix et de l’ordre dans la société ».
Dans le projet de code, bien au contraire et dans un souci de célérité, seule la réalité de l’échéance de jugement apparait devoir être prise en compte.
Ce constat est renforcé par la durée impartie aux mesures et sanctions, mais également par la disparition anticipée du juge d’instruction qui conduit à confier au seul parquet l’appréciation des besoins éducatifs, sans audience préalable permettant de rencontrer l’enfant et sa famille, mais aussi d’échanger contradictoirement avec les services éducatifs sur les prises en charge proposées. Dans la même idée, l’organisation actuelle des parquets, indivisibles, est elle aussi fondée sur un souci de traitement en temps réel et de permanence qui ne permet pas de sectoriser les magistrats et empêche donc la mise en place d’habitudes de travail réfléchies avec les services éducatifs. La procédure ainsi proposée va donc tendre vers un traitement très administratif des situations qui n’est pas envisageable sans une réflexion approfondie sur les réseaux partenariaux. Or, une telle réflexion n’est ni engagée, ni envisagée.
De même, au stade du jugement, c’est le partenariat avec les assesseurs du tribunal qui est restreint à son minimum avec la création d’un tribunal statuant à juge unique et pouvant prononcer des peines privatives de liberté allant jusqu’à six mois. En pratique, bien que les statistiques de la justice telles qu’elles ont été publiées ne fassent pas la distinction des peines prononcées de plus et de moins de six mois (toutes modalités confondues), il semble qu’il s’agisse de la très grande majorité des décisions prises, ce qui conduira les assesseurs des tribunaux à n’intervenir qu’à la marge.
2. La nécessité de réaffirmer une spécificité du régime applicable aux enfants en conflit avec la loi
Pour réintroduire toute la complexité de la prise en charge des mineurs, telle qu’elle ressort notamment des définitions adoptées par la Convention internationale des droits de l’enfant qui précise que « l’enfant, en raison de son manque de maturité physique et intellectuelle, a besoin d’une protection spéciale et de soins spéciaux, notamment d’une protection juridique appropriée » , il est primordial de réaffirmer la spécificité du droit applicable aux mineurs et de restaurer les pouvoirs d’appréciation des différents magistrats.
a. La nécessité de considérer qu’il existe une distinction profonde en termes de maturité entre les enfants et les adultes
Ainsi énoncée, cette nécessité apparaît évidente, encore qu’elle le serait peut être moins si l’on remplaçait les termes « enfant » (ou « adolescent ») et « adulte » par « mineur » et « majeur », d’où l’intérêt de penser en terme d’individus.
Or, la lecture du projet de code laisse au contraire penser que nombre de dispositions sont inspirées directement des textes applicables aux majeurs. Il en va ainsi, par exemple, des dispositions relatives aux procédures rapides (résultant des lois Perben et directement inspirées des procédures de comparution immédiate), au jugement à juge unique ou à l’inversion du principe d’atténuation de peine pour les 16-17 ans récidivistes.
Sur ce sujet, il convient de rappeler les observations adressées à la France par le Comité des droits de l’enfant en juin 2009, lequel se dit préoccupé « par la législation et la pratique dans ce domaine, qui tendent à favoriser les mesures répressives plutôt que les mesures éducatives » et qui engage l’Etat, notamment, à « ne pas traiter les enfants âgés de 16 à 18 ans différemment des enfants de moins de 16 ans ».
Plus loin encore, ce texte conduit à une aggravation du régime applicable selon que l’auteur présumé est mineur. Il en va ainsi du principe de réponse pénale systématique, de la possibilité de requalifier à la hausse certaines infractions devant la juridiction de jugement, du régime de l’exécution provisoire qui détourne les règles de l’atténuation de peine de leur objectif d’adoucissement, ou bien encore du régime applicable aux 10-13 ans qui permet une retenue pendant l’enquête ou la mise en place de mesures alors même que l’enfant est irresponsable pénalement (cf. pour plus de détails les Observations de la Défenseure des enfants sur le projet de Code de la justice pénale des mineurs).
b. La nécessité de penser la réponse udiciaire de façon individualisée
En encadrant strictement le pouvoir d’appréciation des magistrats du parquet et du siège, en imposant une réponse judiciaire systématique, puis une graduation ascendante des réponses, le projet de code de la justice pénale des mineurs se met en contradiction avec les Règles de Beijing qui stipulent qu’« eu égard aux besoins particuliers et variés des mineurs et à la diversité des mesures possibles, un pouvoir discrétionnaire suffisant doit être prévu à tous les stades de la procédure et aux différents niveaux de l’administration de la justice pour mineurs, notamment aux stades de l’instruction, des poursuites, du jugement et de l’application des mesures prises » (6-, 17-3 et 18-1). Cette contradiction entraîne une aggravation du régime applicable aux mineurs par rapport aux majeurs puisque pour ces derniers s’applique sans restriction le principe de personnalisation des peines de l’article 132-24 du Code pénal.
Ce phénomène est aggravé par la disparition anticipée de la phase d’instruction qui conduit le seul parquet à évaluer la nécessité d’une mesure d’investigation sur la personnalité et/ou de la saisine du juge des mineurs en vue d’une mesure éducative. L’appréciation ainsi réalisée dans le cadre des permanences du parquet, par rotation et le plus souvent par téléphone au titre du traitement en temps réel, risque de conduire à confier aux services de police judiciaire ou de gendarmerie une évaluation préalable qui, sans préjuger de leurs qualités professionnelles, ne relève pas de leurs compétences.
Si une lecture rapide du texte peut laisser penser que la création d’un dossier unique de personnalité a pour objectif de pallier cette difficulté, force est de souligner que ce dispositif, outre qu’il se heurte au principe de respect de la vie privée s’agissant des pièces du dossier d’assistance éducative, risque en réalité d’avoir pour seule finalité de favoriser le recours aux procédures rapides qui sont subordonnées à l’existence de rapports éducatifs de moins d’un an. Or, la notion de temps est primordiale dans l’évolution des adolescents et le délai d’un an, du fait de sa longueur, ne permet pas de prendre en compte cette dimension.
c. La nécessité de prendre en compte le temps éducatif
La définition du temps judiciaire en matière de mineurs ne peut se calquer sur celle des adultes qui sont présumés matures. Ainsi, le temps judiciaire applicable aux enfants et adolescents doit nécessairement intégrer la notion de temps éducatif. Pour ce faire, il faut donner aux magistrats la possibilité d’adapter la durée des mesures à la situation spécifique d’un mineur afin que les services éducatifs puissent évaluer finement les problématiques et proposer un contenu de prise en charge innovant.
Or, la limitation dans le temps des mesures et sanctions éducatives et la spécialisation pénale de l’administration de la Protection judiciaire de la jeunesse vont conduire à des ruptures de prises en charge, les mineurs arrivés en fin de mesure devant changer de lieu de placement et/ ou de service de milieu ouvert pour poursuivre dans le cadre de l’assistance éducative une prise en charge débutée au pénal, au détriment de la relation éducative établie.
L’ensemble de ces constations conduit à émettre un certain nombre de réserves sur le projet de Code de la justice pénale des mineurs tel qu’il est proposé. Pour une discussion plus technique, vous trouverez ci-joint les observations détaillées faites par la Défenseure des enfants ainsi que ses propositions.
Il paraît cependant évident que le document soumis à la consultation a un caractère provisoire et que certaines réécritures seront proposées ultérieurement.
Dans cette optique, une réflexion approfondie sur l’esprit du texte et ses objectifs parait indispensable afin de réintroduire la dimension globale de l’enfance, sans distinction selon que l’adolescent est auteur ou victime. Une telle démarche permettra en outre de s’assurer une totale conformité avec les textes internationaux relatifs aux droits de l’enfant.
Cela devra également être l’occasion d’envisager de regrouper dans un seul et même code tous les textes relatifs aux enfants en conflit avec la loi. En effet, l’actualité législative montre, à travers le dépôt d’une proposition de loi relative à la publicité restreinte le 8 juillet 2009, outre les réserves qui seront nécessairement faites sur le fond de celle-ci, que l’éparpillement des dispositions dans plusieurs codes rend la procédure applicable peu lisible et crée des contradictions entre les dispositions.
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1 : Principes directeurs des Nations Unies pour la prévention de la délinquance juvénile, dits principes directeurs de Riyad, adoptés le 14 décembre 1990.
Observations de la Défenseure des enfants sur le projet de loi relatif à l’adoption et en particulier ses dispositions relatives au dispositif de déclaration judicaire d’abandon
Paris le 18 septembre 2009
Observations de la Défenseure des enfants sur le projet de loi relatif à l’adoption et en particulier ses dispositions relatives au dispositif de déclaration judicaire d’abandon
La Défenseure des enfants souhaite en premier lieu rappeler qu’au sens des droits de l’enfant tels que défini par les conventions internationales et européennes, l’adoption est exclusivement destinée à répondre aux besoins d’un enfant, qui se voit reconnaître une protection très particulière dans ce contexte précis.
La Défenseure des enfants souhaite en second lieu réaffirmer le caractère nécessairement très exceptionnel de la déclaration judiciaire d’abandon au vu des droits fondamentaux de l’enfant.
Celle-ci est en effet une mesure qui peut permettre de procéder à l’adoption d’un enfant sans le consentement de ses parents. Il s’agit donc de l’ingérence la plus grave de l’Etat dans le droit de l’enfant et de ses parents au respect de leur vie familiale, qui peut être exclusivement et exceptionnellement rendue nécessaire par l’intérêt de l’enfant.
Par conséquent, lorsqu’il s’agit d’atténuer le caractère exceptionnel d’une telle mesure, il convient de l’entourer d’un maximum de garanties pour les droits de l’enfant et de ses parents. La jurisprudence très riche de la Cour européenne des droits de l’homme 3 montre à ce propos le délicat équilibre à trouver entre l’intérêt et les droits de l’enfant, ceux de ses parents, et les obligations de l’Etat, lesquelles relèvent d’une part d’une obligation négative (ne pas entraver la vie familiale), d’autre part une obligation positive (assurer la protection de l’enfant). Dans cette mise en balance d’intérêts difficilement conciliables, l’intérêt supérieur de l’enfant doit primer.
1. L’accélération de la résolution des situations de délaissement parental
Le rapport Colombani 4 avait mis en exergue que les enfants pupilles de l’Etat, admis à la suite d’une déclaration judiciaire d’abandon, l’étaient après une moyenne de durée de prise en charge à l’aide sociale à l’enfance de près de 6 ans 5. Il serait prioritaire à cet égard de combler le déficit de données chiffrées suffisantes : Quelle réalité ce délai recouvre-t-il ? Quel a été le travail de restauration du lien parent-enfant ? A partir de quel moment le délaissement a-t-il été réellement effectif ?
Quel âge ont les enfants ? Depuis combien de temps sont-ils réellement délaissés par leurs parents ?
Il est certain que le caractère trop tardif de la mise en œuvre de la procédure de déclaration judiciaire d’abandon risque d’entraîner pour l’enfant une perte de chance en termes de développement éducatif et l’acquisition du statut de pupille de l’Etat, qui va lui permettre de bénéficier d’un projet d’adoption.
Il est donc nécessaire que les services administratifs et judiciaires puissent se saisir de ces situations à temps.
A cet égard, le rapport Colombani avait formulé la proposition de donner l’instruction aux juridictions d’examiner les demandes de déclarations judiciaires d’abandon dans des délais plus rapides (proposition 13).
Le projet de loi, modifie l’article 350 du code civil afin de permettre au parquet, s’il a connaissance d’une situation de désintérêt manifeste de l’enfant par ses parents, de saisir le tribunal de grande instance. La Défenseure s’interroge sur l’opportunité de favoriser la présentation d’une demande au tribunal par le parquet agissant d’office, sans attendre l’initiative de l’établissement ou du service de l’aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant.
La Défenseure se demande s’il ne conviendrait pas davantage de raccourcir les délais de procédure, la requête en déclaration d’abandon introduite, car il faut actuellement 3 à 4 ans pour que l’enfant soit déclaré pupille.
2. L’évaluation des situations de délaissement parental
L’évaluation de telles situations est un travail extrêmement délicat pour les professionnels car il est très grave et douloureux. Quand « commence » le délaissement ? A partir de quels éléments ? A partir de quoi peut-on apprécier que la demande de nouvelles de l’enfant n’est pas constitutive d’une marque d’intérêt suffisant ? Par exemple, lorsqu’il s’agit de mères mineures dont l’enfant est placé, les difficultés psychologiques, familiales, sociales, scolaires ou professionnelles sont parfois telles que l’appréciation est très délicate.
La Défenseure souhaite attirer l’attention sur le fait que les enfants accueillis par l’ASE ne sont, en règle générale, pas « délaissés » par leurs parents. Ces derniers sont très souvent dans des difficultés psychologiques, matérielles, sociales…, telles que le maintien du lien avec leur enfant est difficile, s’ils ne sont pas soutenus durablement par des professionnels qualifiés dans le domaine de la relation parent-enfant.
Par ailleurs, ce n’est pas parce qu’un enfant est placé pendant 5 ou 6 ans à l’ASE qu’une rupture des liens avec ses parents s’impose ; tout dépend de la manière dont la question de ses liens avec ses parents est travaillée avec l’enfant.
La rupture des liens par déclaration judiciaire d’abandon ne devrait théoriquement pouvoir s’imposer que dans des cas où le parent est disparu depuis plusieurs années, ou de pathologie psychiatrique avérée trop grave et invalidante pour permettre un maintien des liens avec l’enfant.
Enfin, c’est aussi la question de la fratrie qui est en jeu, et du droit de l’enfant au maintien des relations personnelles avec ses frères et sœurs. Il peut arriver que les frères et sœurs soient placés dans des foyers ou familles d’accueils différents ; ou encore que certains enfants soient placés depuis longtemps, tandis que d’autres enfants, nés parfois après le placement des aînés, restent au domicile de leur parent. Comment les services doivent-ils apprécier la question de la déclaration judiciaire d’abandon et d’une éventuelle rupture des liens entre frères et sœurs dans de telles situations ?
RECOMMANDATIONS
Pour la Défenseure des enfants l’élaboration d’un référentiel sur le délaissement, si elle est très utile, ne semble pas suffisante pour parvenir à se positionner sur une question aussi fondamentale. La Défenseure des Enfants est d’avis qu’une telle appréciation ne peut relever que d’un travail pluridisciplinaire, et avant tout d’un véritable travail clinique, mené par des professionnels spécialisés dans la psychopathologie du lien parent-enfant. Elle préconise en conséquence de recourir davantage à leurs services pour mener un tel travail.
La Défenseure serait favorable à l’instauration d’une Commission composée de professionnels et de personnes extérieures. On pourrait imaginer que cette Commission intervienne en amont de la procédure, et rende par exemple un avis consultatif sur la question, permettant ensuite d’enclencher une requête en déclaration judiciaire d’abandon.
Enfin, la Défenseure serait également favorable à la mise en place d’une Conférence de consensus, ainsi que le proposait le rapport Colombani, destinée à mettre en place les référentiels autour des situations de délaissement identifiant non seulement les critères de délaissement, mais aussi et surtout les outils d’évaluation tant de l’enfant que de ses relations avec ses parents, les rythmes nécessaires au temps de l’évaluation, la mobilisation des moyens nécessaires autour du ou des parents et de l’enfant pendant les périodes d’observation, et l’élaboration in fine d’un projet pour l’enfant 6.
3. Le projet pour l’enfant
3.1. La construction avec les parents du projet pour l’enfant
Dans le cadre des procédures d’assistance éducative, lorsque l’enfant est placé hors de son milieu familial, les professionnels de l’aide sociale à l’enfance sont mandatés par le juge des enfants pour maintenir ou restaurer les liens de l’enfant avec sa famille (art. 375-7 du code civil et art. L223-3-1 du code de l’action sociale et des familles), puisque l’objectif du placement est, à terme, le retour de l’enfant dans sa famille. Il s’agit d’une mission très importante, à laquelle la Cour européenne des droits de l’homme est très attachée : « l’article 8 [droit au respect de la vie familiale] commande que les décisions des tribunaux tendant en principe à favoriser entre parents et enfants des rencontres qui renoueront leurs relations en vue d’un regroupement éventuel, soient mises en œuvre de façon effective et cohérente » 7.
La Cour a déjà condamné à plusieurs reprises des Etats dont les autorités n’avaient pas pris toutes les mesures que l’on pouvait raisonnablement attendre d’elles pour faciliter le maintien des liens familiaux et, à terme, la réunion familiale. L’obligation minimale pour la Cour est la réévaluation ponctuelle des possibilités de réunion familiale 8. Elle est par ailleurs très vigilante sur la manière dont les services sociaux accomplissent leur mission, rappelant le rôle actif que doit jouer le tribunal afin de s’assurer de cette mise en œuvre effective 9.
Dans cet esprit, la loi du 5 mars 2007 relative à la protection de l’enfance a renforcé l’implication des parents dans les décisions concernant l’enfant, en prévoyant que le service de l’aide sociale à l’enfance et les parents établissent un document intitulé « projet pour l’enfant », qui précise les actions qui seront menées auprès de l’enfant, des parents et de son environnement, le rôle des parents, les objectifs visés et les délais de leur mise en œuvre (art. L.223-1 du code de l’action sociale et des familles). Ce document mentionne l’institution et la personne chargées d’assurer la cohérence et la continuité des interventions. L’esprit de cette réforme vise donc à rechercher, autant que possible, l’adhésion des parents, et à établir une relation concertée avec eux, dans le respect de leurs droits et ceux de l’enfant.
Lorsque l’enfant est placé, le juge fixe la nature et la fréquence des droits de visite et d’hébergement des parents, et peut décider que leurs conditions d’exercice seront déterminées conjointement entre le service et les parents dans le cadre du projet pour l’enfant, document qui est alors adressé au juge.
De quelle façon les services mettent en œuvre le projet pour l’enfant et peuventils permettre aux parents d’être présents, d’être associés, et surtout d’exercer leurs droits (notamment l’exercice de leur autorité parentale) de manière effective ?
La Cour européenne des droits de l’homme rappelle régulièrement que, dans de tels processus qui risquent de devenir irréversibles, l’obligation pèse sur l’Etat de permettre aux parents de participer, d’être associés au processus décisionnel afin de faire valoir leurs droits.
Cela suppose en premier lieu qu’une information suffisante et détaillée leur soit donnée, même s’ils n’en font pas la demande, afin qu’ils comprennent la portée de leur absence auprès de leur enfant. Il s’agit également de s’assurer des actions conduites par les services pour travailler la relation parent-enfant, et des outils qui sont mis à disposition des familles dans cette mise en œuvre.
RECOMMANDATIONS
La Défenseure demande que l’obligation soit mise à la charge du parquet, ou du magistrat saisi d’une demande en déclaration judiciaire d’abandon, de s’assurer que toutes les dispositions existantes concernant l’accompagnement des parents et la construction avec les parents du projet pour l’enfant, ont été appliquées par les services.
3.2. Le rapport annuel sur la situation de l’enfant
La loi du 5 mars 2007 a introduit l’obligation, pour le service de l’aide sociale à l’enfance, d’élaborer au moins une fois par an un rapport, résultant d’une évaluation pluridisciplinaire, sur la situation de l’enfant qui lui est confié, et de le transmettre au juge des enfants (article L.223-5 du code de l’action sociale et des familles). Ce bilan rend compte de l’état global du mineur, son évolution, sa scolarité, ses relations avec ses parents, sa famille et plus généralement avec son environnement, sa vie sociale. Le but est de s’assurer qu’il ne connaît pas de difficultés particulières qui auraient échappé à l’attention des personnes qui sont à son contact 10. Les parents, et le cas échéant, l’enfant en fonction de son âge et de sa maturité, doivent être informés du contenu de ce rapport.
Le projet de loi tel qu’il est actuellement présenté appelle à inclure obligatoirement dans ce rapport annuel une évaluation relative à l’éventuelle situation de désintérêt manifeste des parents.
La Défenseure des Enfants considère que cette évaluation ne devrait pas être obligatoire car les difficultés de maintien des liens viennent souvent d’un manque de moyens adaptés, notamment en matière d’espaces de rencontres.
RECOMMANDATIONS
Pour la Défenseure des enfants si la question d’une amélioration de l’évaluation des situations de désintérêt manifeste peut être posée, l’obligation actuelle mise à la charge des services d’élaborer un rapport annuel sur la situation de l’enfant, incluant l’évaluation sur le maintien des liens familiaux, lui semble à priori suffisante.
A tout le moins, elle demande que si la disposition proposée était maintenue celleci prévoit que le rapport annuel élaboré par le service porte « le cas échéant » sur la situation de désintérêt manifeste des parents.
4. L’exercice effectif par l’enfant de ses droits
4.1. Le renforcement de l’exercice effectif par l’enfant de ses droits dans la procédure de déclaration judiciaire d’abandon
Le projet de loi ne fait pas référence à l’exercice effectif par l’enfant de ses droits. Dans une situation aussi grave que la déclaration d’abandon, il est indispensable que l’enfant soit soutenu, aidé, défendu. Des professionnels qualifiés doivent l’aider à comprendre ce qui est en jeu et à s’exprimer dans la mesure du possible.
Les dispositions relatives à l’expression de l’enfant sont à promouvoir par principe conformément à l’article 12 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant. Lequel stipule :
« Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale. »
Conformément à l’article. L.223-4 du code de l’action sociale et des familles le service de l’aide sociale à l’enfance examine avec le mineur toute décision le concernant, et recueille son avis; dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou lorsque son intérêt le commande par la personne désignée par le juge à cet effet (art. 388-1 code civil).
Toutefois l’expression de l’enfant dans ce contexte peut être délicate car très douloureuse.
RECOMMANDATIONS
Pour la Défenseure des enfants la désignation d’un administrateur ad hoc 11 dans le contexte d’une déclaration judiciaire d’abandon semblerait tout à fait opportune afin de renforcer les droits de l’enfant et la question de leur effectivité.
En effet, dans ce contexte, il y a impérativement lieu de représenter les intérêts de l’enfant, qui ne peuvent être suffisamment représentés par les parents. Quant à l’aide sociale à l’enfance, qui s’est éventuellement vue déférer la tutelle de l’enfant si celle-ci est vacante, elle ne peut théoriquement pas non plus valablement représenter le mineur dans la mesure où il peut y avoir conflit d’intérêts.
Cette intervention d’un administrateur ad hoc semblerait donc particulièrement adaptée à la procédure de la déclaration judiciaire d’abandon, quel que soit l’âge de l’enfant, mais particulièrement lorsqu’il s’agit d’un jeune enfant. L’instance de cette procédure est contentieuse. L’affaire est donc instruite et débattue en chambre du conseil en présence du requérant (à qui il appartient d’apporter la preuve du désintérêt des parents), après avis du ministère public et audition des parents (à qui il appartient de prouver en défense le caractère involontaire de leur désintérêt). Il serait intéressant d’étudier la possibilité pour l’enfant comme en matière d’assistance éducative d’être considéré comme partie à la procédure, l’administrateur ad hoc pouvant alors le représenter. En l’état actuel du droit en France ceci n’est actuellement pas possible et supposerait une réforme. Si cette réforme n’était pas retenue, à tout le moins l’administrateur ad hoc pourrait il être auditionné par le juge.
RECOMMANDATIONS
La Défenseure demande de prévoir explicitement dans le texte de la loi la désignation automatique d’un administrateur ad hoc pour l’enfant, dès lors que le tribunal est saisi d’une requête en déclaration judiciaire d’abandon.
La mission de l’administrateur ad hoc pourrait être sauf si c’est manifestement contraire aux intérêts supérieurs de l’enfant de:
Cette proposition est pleinement légitimée par le droit international et européen, qui favorise une meilleure participation de l’enfant à l’exercice de ses droits, et aux procédures le concernant.
La Convention européenne sur l’exercice des droits de l’enfant du 25 janvier 1996 prévoit ainsi dans ses articles 4 et 9 la désignation d’un représentant spécial dans les procédures l’intéressant devant une autorité judiciaire, lorsque le droit interne prive les détenteurs des responsabilités parentales de la faculté de représenter l’enfant en raison d’un conflit d’intérêts avec celui-là.
4.2. Le renforcement de l’exercice effectif par l’enfant de ses droits dans la procédure d’adoption
Si la procédure de déclaration judiciaire d’abandon doit donner lieu à une nouvelle procédure d’adoption, et notamment si l’adoption simple était envisagée, la question du renforcement des droits de l’enfant dans ce cadre doit aussi impérativement être posée.
La Convention européenne en matière d’adoption des enfants du 27 novembre 2008 prévoit en effet que l’adoption ne peut pas être prononcée si l’enfant doté de discernement suffisant n’a pas donné son consentement à son adoption. (Selon cette convention, l’âge prévu par la loi pour le discernement ne doit pas dépasser 14 ans).
RECOMMANDATIONS
Le droit français prévoit actuellement que s’il a plus de 13 ans, l’adopté doit consentir à son adoption plénière.
Pour la Défenseure des enfants il conviendrait de renforcer le droit de l’enfant dans la procédure d’adoption en prévoyant également le consentement du mineur à son adoption lorsqu’il s’agit d’une adoption simple.
Ce seuil d’âge de 13 ans devrait pouvoir être abaissé par le tribunal pour le mineur doué de discernement.
Pour la Défenseure des enfants la loi devrait en outre expressément prévoir l’information, l’audition obligatoire de l’enfant et la prise en considération de son avis et de ses souhaits, dans la mesure du possible, lorsque son consentement n’est pas requis.
Enfin, pour la Défenseure des enfants la représentation autonome de l’enfant (désignation d’un administrateur ad hoc) devrait également être prévue devant le tribunal compétent en matière d’adoption, dans la mesure où elle permettrait d’apporter au magistrat un éclairage supplémentaire sur la situation de l’enfant.
CONCLUSION
La Défenseure des enfants fait enfin remarquer que plusieurs réformes ne sont pas prévues dans ce projet de loi qui mériteraient d’être étudiées :
1 L’article 21 de la Convention précise que « les Etats parties doivent s’assurer que l’intérêt supérieur de l’enfant et veillent à ce que l’adoption d’un enfant ne soit autorisée que par les autorités compétentes, qui vérifient, conformément à la loi et aux procédures applicables et sur la base de tous les renseignements fiables relatifs au cas considéré, que l’adoption peut avoir lieu eu égard à la situation de l’enfant par rapport à ses père et mère, parents et représentants légaux et que, le cas échéant, les personnes intéressées ont donné leur consentement à l’adoption en connaissance de cause, après s’être entourées des avis nécessaires ; »
2 L’article 5.3 de la Convention prévoit ainsi que l’autorité compétente ne peut se dispenser du consentement ou passer outre le refus de consentement des parents, sinon pour des « motifs exceptionnels » déterminés par la législation.
Le rapport explicatif de la Convention précis que ces motifs exceptionnels sont par exemple : le cas où les parents ne peuvent être contactés ou sont incapables de donner leur consentement ; le cas où les personnes intéressées ne donnent pas leur consentement pour des motifs qui peuvent être considérés comme un abus de droit.
Il précise aussi que le fait de se dispenser du consentement de la personne ne signifie cependant pas que cette personne ne devrait pas être informée de la procédure d’adoption.
3 Voir http://www.coe.int/t/transversalprojects/children/caselaw/CaseLawChild2_fr.asp
4 Rapport sur l’adoption, Mission confiée par le président de la République et le Premier ministre à Jean Marie Colombani, La Documentation française, Paris, mars 2008.
5 Source rapport ONED 2006
6 Proposition 11 du rapport Colombani, p. 75.
7 Affaire Scozzari et Giunta c. Italie, Grande Chambre, 13 juillet 2000, §.181.
8 Affaire K. et T. c. Finlande, Grande Chambre, 12 juillet 2001, §.179.
9 Scozzari, op. cit.
10 Guide pratique Protection de l’enfance L’accueil de l’enfant et de l’adolescent protégé, Ministère de la Santé et des Solidarités.
11 Le principe de l’intervention d’un administrateur ad hoc est actuellement prévu par l’article 388-2 du code civil. Elle est réservée aux procédures dans lesquelles les intérêts d’un mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux. C’est alors le juge des tutelles, ou à défaut le juge saisi de l’instance qui désigne au mineur un administrateur ad hoc chargé de le représenter.
Avis de la Défenseure sur le rapport de la commission VARINARD
A l’occasion des 60 ans de la Déclaration universelle des droits de l’homme, la Défenseure des enfants s’interroge sur le regard que les adultes posent actuellement sur une partie de la jeunesse.
Paris, le 8 décembre 2008
La Défenseure des enfants a pris connaissance du rapport rendu le 3 décembre 2008 par la commission VARINARD au Garde des Sceaux pour refonder la justice des mineurs. Parmi les 70 propositions qui sont susceptibles de servir de support à l’élaboration d’un projet de loi annoncé pour mars 2009, la Défenseure des enfants tient à faire savoir que certaines d’entre elles ne s’inscrivent pas dans le sens des engagements internationaux de la France et notamment de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), qu’elle a ratifiée en 1990.
Concernant l’âge de la responsabilité pénale des enfants que le rapport propose de fixer à 12 ans
La Défenseure des enfants rappelle la position du Comité des droits de l’enfant des Nations Unies : celui-ci encourage les Etats parties à relever l’âge de la responsabilité pénale pour le porter à 12 ans mais il considère qu’il s’agit d’un âge minimum absolu que les Etats sont invités à augmenter progressivement.
En adoptant le seuil de la responsabilité pénale à 12 ans, la France se situerait dans la partie la plus basse des seuils fixés par de nombreux pays européens, qui ont plutôt retenu l’âge de 14 ou 15 ans. La Défenseure des enfants rappelle qu’elle avait proposé de fixer ce seuil à 13 ans, en l’assortissant d’un critère complémentaire de discernement.
La Défenseure des enfants s’étonne qu’avant d’affirmer une présomption de discernement à compter de 12 ans, la Commission n’ait pas auditionné la Société Française de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent qui regroupe l’ensemble des spécialistes du sujet. 1
Concernant l’incarcération des enfants dès 12 ans :
La Défenseure des enfants rappelle que la France a ratifié la CIDE selon laquelle l’incarcération des mineurs doit rester exceptionnelle. De plus, il ressort de toutes les observations de terrain que son efficacité à un âge précoce est loin d’être avérée et que les modalités d’incarcération, même au sein des établissements pour mineurs (EPM) récents ne sont pas adaptées à des enfants de 12 ans. De plus, l’introduction d’enfants de 12 ans dans des établissements où se trouvent des mineurs récidivistes de 17 à 18 ans reviendrait à exposer des enfants vulnérables à des mineurs aguerris et d’une stature physique instaurant l’inégalité des rapports. La Défenseure des enfants rappelle que le risque suicidaire est accru en détention pour les majeurs et a fortiori pour les mineurs, comme l’a démontré l’actualité récente. Elle fait référence à son rapport 2007 sur les « Adolescents en souffrance » qui a montré que des enfants de plus en plus jeunes (dès 12 ans) présentent des signes de souffrance psychique importants et que plus de 40 000 adolescents font des tentatives de suicide chaque année.
La Défenseure des enfants s’étonne que le rapport ne fasse aucune recommandation sur l’organisation de l’incarcération - au-delà de la privation de liberté - pour des enfants de 12 ans ou pour des enfants condamnés à des incarcérations de fins de semaine à raison de 4 week-ends consécutifs : quelle serait la finalité de cet emprisonnement, quels en seraient les programmes éducatifs, avec quels moyens ? Comment s’organiserait au sein des EPM, voire des anciens quartiers mineurs, la cohabitation de « passagers du week-end » avec des mineurs incarcérés pour plusieurs semaines ou plusieurs mois, d’enfants de 6ème, éventuellement de CM2, avec des jeunes déscolarisés et désocialisés ?
Concernant la réorganisation de la justice des mineurs :
La Défenseure des enfants estime que cette proposition de réorganisation du dispositif judiciaire (audiences à juge unique, audiences du « juge des mineurs » assisté de deux assesseurs, et audiences du tribunal correctionnel avec trois juges, dont un seul « juge des mineurs »), ne favoriserait pas une meilleure lisibilité de la justice pour les jeunes dans la mesure où ils comparaissent souvent pour des faits commis en réunion, avec des âges variés, des qualifications et des peines encourues différentes.
De plus, elle serait contraire au principe de spécialisation de la justice des mineurs qu’elle rapprocherait de celle des majeurs, ce qui va à l’encontre des recommandations de la CIDE.
Concernant la proposition de créer un Code de la justice pénale des mineurs :
En proposant de créer un « Code de la justice pénale des mineurs » la commission VARINARD réduit clairement la perception et le traitement des mineurs au champ de la délinquance et minore la place de l’éducatif pour favoriser la réintégration des enfants délinquants dans la société au sens de l’article 40 alinéa 1 de la CIDE : « les Etats parties reconnaissent à tout enfant suspecté, accusé ou convaincu d’infraction à la loi pénale, le droit à un traitement (…) qui tienne compte de son âge ainsi que de la nécessité de faciliter sa réintégration dans la société et de lui faire assumer un rôle constructif au sein de celle-ci ».
La Défenseure des enfants avait proposé, lors de son audition, la réalisation d’un « Code des mineurs » rassemblant l’ensemble des dispositions civiles et pénales concernant les mineurs pour en assurer la cohérence et unifier le traitement des enfants en matière de prévention, de protection et de répression.
Pour conclure, si la Défenseure des enfants a été fortement interpellée sur un certain nombre de propositions de la Commission Varinard, elle considère que certaines autres propositions du rapport sont intéressantes dans la mesure où elles soutiennent la prévention ou le développement d’actions éducatives : déjudiciarisation de la première infraction, internats de semaine, justice restaurative, développement des TIG, poursuite des placements ou suivis jusqu’à 19 ans, formation de tous les intervenants auprès des mineurs…).
Elle regrette néanmoins qu’un certain nombre des propositions constructives qu’elle avait présentées à la Commission Varinard n’aient pas été retenues alors qu’elles se situaient dans une approche globale de la justice des mineurs (création de pôles enfance-famille favorisant la cohérence de la prise en charge des mineurs dans une complémentarité entre les procédures civiles et pénales, extension de la justice des mineurs aux jeunes majeurs, création d’un accompagnement éducatif spécifique après l’incarcération pour favoriser la réinsertion familiale et professionnelle des jeunes, développement du placement électronique et de la semi-liberté, alternatives à l’incarcération, à l’inverse des incarcérations de fins de semaine…).
La Défenseure des enfants a noté avec satisfaction la déclaration du Premier Ministre qui s’est déclaré hostile à l’incarcération d’enfants de 12 ans.
Elle forme désormais le souhait que le projet de loi à venir soit l’occasion de lancer une grande réflexion avec l’ensemble des acteurs de l’enfance et de l’adolescence sur les concepts qui engageront de façon déterminante l’avenir d’une partie de la jeunesse qu’il va bien falloir aider à s’intégrer pour faire partie des acteurs constructifs de demain.
Décréter que les enfants qui se mettent en infraction avec la loi pénale ne sont plus des enfants mais des « mineurs » ne réglera aucun des problèmes de fond qui se posent aujourd’hui.
En cette célébration des 60 ans de la Déclaration Universelle des droits de l’homme et à l’approche des 20 ans de la Convention Internationale des droits de l’enfant (novembre 2009), la Défenseure des enfants s’interroge sur le regard que les adultes posent actuellement sur une partie de la jeunesse entraînée dans des logiques de comportements dont les causes doivent aussi être recherchées dans l’organisation de notre société : diffusion permanente d’images violentes au cinéma, à la télévision et sur internet, accès non contrôlé à la pornographie, marketing alcoolier en direction des adolescents, banalisation de l’usage du cannabis … Elle souhaite que des politiques publiques coordonnées soient mises en place pour protéger la jeunesse de ces dangers auxquelles elle est exposée de façon permanente.
1 : Pour mémoire l’avis de la Société Française de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent et disciplines associées, rendu à la Défenseure des enfants le 1er avril 2008 explique que les processus de maturation de l’enfant sont très variables selon les individus et qu’on ne peut reconnaître une responsabilité pénale à un jeune enfant, qui est par ailleurs étroitement dépendant de l’environnement affectif et social dans lequel il est élevé. Si le jeune peut avoir le discernement et donc donner son avis sur certains points qui le concernent, cette faculté de discernement n’est pas homogène et ne correspond en aucun cas à une maturité suffisante pour se voir reconnaître une responsabilité pénale.
Avis de la Défenseure sur le fichier EDVIRSP
Paris, le 2 octobre 2008
La Défenseure des enfants a pris connaissance du nouveau projet de décret relatif au fichier EDVIRSP actuellement soumis à l’avis de la CNIL avant d’être transmis au Conseil d’Etat.
Pour la Défenseure des enfants, le nouveau projet de décret EDVIRSP n’apaise pas les inquiétudes sur la protection des mineurs, telles qu’énoncées dans l’avis sur le fichier EDVIGE.
Tant par le contenu des informations qui seront conservées, que par la durée de conservation des données et leur droit de vérification ainsi que d’éventuelle rectification par le mineur ou ses parents ou représentants légaux, ce texte lui parait encore en contradiction avec les exigences de la Convention internationale des droits de l’enfant notamment en ce qui touche la protection de leur vie privée et le droit d’accès et d’opposition aux données les concernant.
La Défenseure des enfants rappelle enfin sa demande pour que soit rendu effectif, pour tous les parents et les mineurs, le droit à l’information sur les données conservées et leur plein accès à une possible opposition ou rectification. La Défenseure des enfants demande que leur soit largement diffusées, ainsi qu’aux professionnels de l’enfance, les précisions nécessaires sur les fichiers dans lesquels des mineurs peuvent être inscrits, leurs objectifs, leur gestionnaire, la durée d’inscription, les modalités de consultation, de modification et d’effacement dont ils peuvent user. Des plaquettes d’information devraient être mises à leur disposition dans cet objectif dans les juridictions, les points d’accès au droit, les Maisons de justice et du droit, les associations habilitées.
Avis de la Défenseure sur le fichier EDVIGE
Paris, le 15 septembre 2008
Certaines caractéristiques du fichier EDVIGE au regard des mineurs paraissent en contradiction avec la Convention internationale des droits de l’enfant, ratifiée par la France en 1990 :
Les articles 3-1 et 40 de la Convention internationale des droits de l’enfant stipulent que l’ intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions des autorités administratives ou des organes législatifs et reconnaissent à tout enfant convaincu d’infraction à la loi pénale le droit à un traitement qui tienne compte de son âge ainsi que de la nécessité de faciliter sa réintégration dans la société.
La Convention internationale des droits de l’enfant est particulièrement soucieuse de la protection de la vie privée des mineurs dans son article 16 : « Nul enfant ne fera l’objet d’ immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes illégales à son honneur et à sa réputation. L’enfant a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes ».
De même, s’agissant du droit d’information, d’accès et d’opposition aux données, l’article 40 de la Convention précise que : « ...tout enfant suspecté ou accusé d’infraction à la loi pénale doit avoir le droit d’être informé dans le plus court délai et directement des accusations portées contre lui ou le cas échéant par l’intermédiaire de ses parents ou représentants légaux (...). » Dans cet esprit, il n’ est pas envisageable que ne soit pas prévu de droit d’accès ni de rectification à un fichier.
Le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a examiné le 4ème rapport périodique de la France et a formulé ses observations le 31 juillet 2008, notamment en ce qui concerne la prolifération des fichiers. Il a notamment demandé à la France que le fichier «EDVIGE» ne porte que sur les enfants à partir de 13 ans qui ont été reconnus coupables d’une infraction pénale
Dans la lignée de ces observations, la Défenseure des enfants estime que seuls des mineurs de plus de 13 ans ayant été condamnés à titre pénal pourraient éventuellement figurer dans le fichier EDVIGE.
Toutefois, dans la mesure où le Casier Judiciaire National recense l’ensemble des condamnations des mineurs selon des modalités garantissant un accès limité à ces données et des règles d’effacement pour préserver notamment leur avenir professionnel, la Défenseure des enfants ne voit pas l’intérêt que ces informations soient reprises dans le fichier EDVIGE, avec un accès plus large et moins sécurisé, et sans qu’aucun droit d’information et d’opposition ne soit prévu, ni qu’une durée maximum ne soit précisée.
Elle souligne qu’une particulière vigilance s’impose aux pouvoirs publics lors de la mise en place de fichiers afin d’éviter tout risque de nuire à leur bonne insertion sociale et professionnelle. Au préalable la finalité du fichier doit être clairement justifiée et délimitée de même que la qualité des personnes décidant de l’inscription et celles ayant accès à ces informations. Une durée de vie de l’inscription la plus limitée possible et des modalités facilement accessibles de l’obtention de son effacement doivent être également clairement prévues et connus de tous.
La Défenseure des enfants s’élève contre l’inscription dans des fichiers de mineurs à des fins uniquement administratives et portant sur une seule éventualité. La Défenseure des enfants demande en conséquence instamment que les données relevant d’une appréciation subjective relatives à des actes d’un mineur « susceptibles de porter atteinte à l’ordre public » ne puissent être inscrites dans le fichier EDVIGE compte tenu des conséquences possibles sur son avenir.
La Défenseure des enfants
Dominique Versini
Avis de la Défenseure sur le projet de loi relatif à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile
Paris, le 7 septembre 2007
Le projet de loi relatif à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile comporte certaines dispositions susceptibles d’avoir des conséquences sur les mineurs. La Défenseure des enfants souhaite attirer l’attention de la Représentation nationale sur la portée de ces dispositions afin que celles-ci puissent être adoptées en conformité avec les engagements pris par la France à l’occasion de la ratification de la Convention Internationale sur les Droits de l’Enfant (CIDE) en août 1990 qui demande aux « Etats de veiller à ce qu’aucun enfant ne soit séparé de ses parents contre leur gré » (article 9).
S’il n’appartient pas à la Défenseure des enfants de se prononcer sur les règles relatives à l’immigration, à l’intégration et à l’asile, elle doit veiller à s’assurer de la bonne application de la CIDE à tous les enfants et notamment à ceux qui se trouvent séparés de leurs parents et relèvent des procédures de regroupement familial.
Observations relatives au projet de loi :
Le projet de loi soumet le regroupement familial à de nouvelles conditions qui semblent contraires à « l’intérêt supérieur des enfants ».
L’article 2 du projet de loi énonce que les parents demandeurs au regroupement familial devront justifier d’un montant de ressources « au moins égal au SMIC, et au plus égal à ce salaire majoré d’un cinquième » (soit entre 1280 et 1536 euros brut), selon la taille de la famille. S’il est légitime de se préoccuper des conditions matérielles dans lesquelles les enfants vont se trouver après le regroupement familial, cette nouvelle exigence a pour conséquence de contrevenir aux articles 9 et 10 de la CIDE, en empêchant certains enfants de retrouver rapidement leur(s) parent(s) alors qu’il s’agit de « leur intérêt supérieur ».
En effet, l’article 9 § 1 énonce que : « Les états parties veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré ... ».
D’autre part, l’article 10 § 1 dispose clairement que : « (…) toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d’entrer dans un état partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale est considérée par les états parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence. Les états parties veillent en outre à ce que la présentation d’une telle demande n’entraîne pas de conséquences fâcheuses pour les auteurs de la demande et les membres de leurs familles».
Cette disposition du projet de loi exige donc des familles étrangères qui demandent à être réunies avec leurs enfants des conditions de ressources qui seront, dans un certain nombre de situations, difficiles à réunir. Rappelons que 11,7 % de la population métropolitaine vit en dessous du seuil de pauvreté, soit 788 euros par mois : parmi elle, 20% des familles vivant en France avec 3 enfants se trouvent dans ce cas de figure (chiffres de l’INSEE) 1.
Cette disposition relative aux conditions de ressources pour obtenir le regroupement familial est donc contraire à la Convention internationale des droits de l’enfant dans la mesure où elle ferait obstacle dans bon nombre de cas au « droit de l’enfant à ne pas être séparé de ses parents ».
L’article 3 du projet de loi prévoit que le contrat d’accueil et d’intégration pour la famille aura pour vocation de permettre aux familles étrangères de suivre une formation sur les droits et les devoirs des parents en France et sur le cadre légal dans lequel va s’inscrire l’éducation de ses enfants.
Cette initiative peut être intéressante pour faciliter l’intégration des familles. Toutefois, elle se rajoute au contrat d’accueil et d’intégration individuel que chaque parent devra signer par ailleurs. Ce contrat aurait ainsi pu faire l’objet d’un volet supplémentaire portant sur les droits et devoirs des parents.
Par contre, le texte prévoit qu’en cas de non-respect par les parents des stipulations de ce contrat, le Préfet pourrait saisir le Président du Conseil Général, sur la base de l’article L. 222-4-1 du code de l’action sociale et des familles. Ce dernier pourrait alors proposer un contrat de responsabilité parentale ou toute autre aide sociale avec des conséquences possibles en terme de suspension ou de mise sous tutelle des prestations familiales.
Or, l’article L. 222-4-1 prévoit la saisine du Président du Conseil Général en cas de « difficulté liée à une carence de l’autorité parentale ». Le fait que les parents ne suivent pas une formation sur leurs droits et devoirs ne saurait en aucun cas être assimilé à une carence de l’autorité parentale. Il s’agit en effet de manquements d’une particulière gravité dans la prise en charge et l’éducation des enfants, pour lesquels des procédures d’accompagnement social et éducatif ou des mesures de protection des enfants existent déjà pour l’ensemble des familles vivant en France, quelle que soit leur origine.
En conséquence, la saisine par le Préfet du Président du Conseil Général au seul motif que les parents n’auraient pas respecté la formation prévue par le contrat d’accueil et d’intégration « famille », ne saurait relever de l’article L. 222-4-1 du code de l’action sociale et des familles.
En application de l’article 4 du projet de loi, cette formation, serait dispensée par les réseaux des centres culturels et des Alliances françaises à l’étranger, gratuitement, mais avec des frais de dossier, ainsi que l’a indiqué le ministre de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du codéveloppement, lors de son audition par la Commission des lois de l’Assemblée Nationale. Or, il est peu probable que des jeunes gens, déjà fragilisés par l’absence de leurs parents, puissent, s’ils vivent loin de la capitale de leur pays, subvenir à leurs besoins pendant plusieurs semaines pour suivre cette formation et s’acquitter des frais de dossier exigés. Cette obligation risque de plus, de les mettre en situation de danger durant cette période, s’ils se retrouvent isolés et sans entourage familial.
Cette disposition est donc en contradiction avec l’article 9 de la CIDE, dans la mesure où elle introduit un obstacle à l’intérêt supérieur d’un mineur de rejoindre rapidement ses parents. Il serait plus adapté de prévoir une mise à niveau de la connaissance de la langue française à l’arrivée sur le territoire français dans un environnement familial sécurisant.
La Défenseure des enfants
Dominique Versini
1 INSEE : « enquête revenus fiscaux 2004 - synthèse des résultats de juillet 2007 »
Avis de la Défenseure des enfants relatif au projet de loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs
Paris, le 26 juin 2007
Le projet de loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs comportant de nombreuses dispositions concernant les mineurs, la Défenseure des enfants, conformément aux attributions qui lui ont été fixées par le législateur et dans la suite de son avis précédent relatif à la loi sur la prévention de la délinquance (13 septembre 2006), souhaite attirer l’attention de la représentation nationale sur la nécessité que soient respectés les engagements pris par la France à l’occasion de la ratification de la Convention Internationale sur les droits de l’enfant (CIDE) en juillet 1990.
Les exigences de la CIDE au regard de la justice des mineurs
L’article 40 de la CIDE insiste sur la spécificité de la justice des mineurs par rapport à celle des majeurs, et sur «la nécessité de faciliter sa réintégration dans la société et de lui faire assumer un rôle constructif au sein de celle-ci ».
L’article 37 de la CIDE dispose que «l’arrestation, la détention, l’emprisonnement doit être (…) qu’une mesure de dernier ressort et être d’une durée aussi brève que possible».
Les recommandations du Comité des droits de l’enfant des Nations Unies
Le Comité des droits de l’enfant des Nations Unies, chargé de veiller à la façon dont les Etats appliquent la CIDE, vient précisément cette année de rappeler que les enfants en conflit avec la loi, en particulier récidivistes, ont droit à un traitement de nature à favoriser leur réinsertion dans la société.
Il a souligné également que « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions prises au titre de l’administration de la justice pour mineurs. Les enfants diffèrent des adultes par leur degré de développement physique et psychologique, ainsi que par leurs besoins affectifs et éducatifs. Ces différences constituent le fondement de la responsabilité atténuée des enfants en conflit avec la loi. Ces différences, et d’autres, justifient l’existence d’un système distinct de justice pour mineurs et requièrent un traitement différencié pour les enfants ».
« La protection de l’intérêt supérieur de l’enfant signifie, par exemple, que les objectifs traditionnels de la justice pénale, comme la répression/rétribution, doivent céder la place à des objectifs de réadaptation et de justice réparatrice dans le traitement des enfants délinquants ».
« Le Comité recommande donc aux états parties, qui autorisent à titre exceptionnel que des enfants âgés de 16 ou 17 ans soient traités comme des délinquants adultes, qu’ils modifient leur loi en vue d’assurer une application intégrale et non discriminatoire de leurs règles relatives à la justice pour mineurs à toutes les personnes âgées de moins de 18 ans». 1
Cette notion de l’intérêt supérieur de l’enfant avait été fort justement introduite dans la loi de protection de l’enfance du 5 mars 2007, à la suite des arrêts de la Cour de Cassation reconnaissant que l’article 3 de la CIDE est d’applicabilité directe en droit interne français. 2
Sans méconnaître les problèmes posés par la délinquance des mineurs et la gravité de certains faits, trois points majeurs appellent débat au regard de la CIDE :
Le projet de loi prévoit des peines minimales d’emprisonnement dés la première récidive, ce qui pose la question de l’élément juridique permettant de caractériser cette récidive, compte tenu des conséquences pénales aggravées prévues par le texte.
Ainsi il apparaît que les mesures éducatives (admonestation, par exemple) et les sanctions éducatives (mesure de réparation, interdiction de paraître dans le magasin où le vol a été commis, par exemple), qui sont prononcées pour des faits d’une moindre gravité, ne devraient pas constituer le premier terme pour retenir la récidive légale à l’encontre d’un mineur.
Il conviendrait donc de préciser que seules les sanctions pénales peuvent constituer le premier terme de la récidive retenue contre les mineurs.
Le projet de loi crée également - dans les articles 1 et 2 - la notion de deuxième récidive, laquelle ne peut être sanctionnée, pour certains crimes et certains délits, que par une peine de réclusion ou de détention dans le premier cas et d’emprisonnement dans le deuxième cas, assorties d’un seuil plancher. La Cour d’assises ou le tribunal ne pourront prononcer une peine inférieure à celui-ci qu’en motivant spécialement leur décision sur la base de garanties exceptionnelles d’insertion ou de réinsertion.
Cette motivation spéciale, qui peut se concevoir pour des majeurs en mesure de présenter des garanties d’insertion professionnelle durable, apparaît particulièrement difficile à satisfaire pour des mineurs de 16 à 18 ans, pour lesquels il n’est pas envisageable - au regard de la CIDE - de ne pas tenir compte des circonstances de fait et de la personnalité du mineur, même en situation de deuxième récidive.
Il conviendrait donc, comme pour la première récidive, de retenir les critères des circonstances de fait, de la personnalité de l’auteur ou de garanties d’insertion ou de réinsertion présentées par le mineur.
Le projet de loi (article 3) prévoit des dispositions spécifiques aux mineurs de plus de 16 ans, renversant le principe de l’excuse atténuante de minorité pour certains crimes et délits commis en 2ème récidive. Le juge ne pourra la rétablir qu’en motivant spécialement sa décision, ce qui va à l’encontre de la CIDE qui pose comme principe que tout enfant de moins de 18 ans doit bénéficier d’une justice adaptée à son âge en tenant compte du fait que sa personnalité est en cours d’élaboration.
Il conviendrait de s’en tenir aux dispositions actuelles qui permettent déjà au juge - dans des situations qu’il détermine lui-même - d’écarter l’excuse atténuante de minorité en fonction de la gravité des faits ou de la personnalité du mineur.
Pour conclure, rappelons qu’avant la fin de l’année 2007, la France devra présenter le bilan de ses actions en matière de droits de l’enfant devant le Comité des Nations Unies et notamment la suite donnée aux recommandations qu’il avait émises en 2004 : en particulier, il avait dressé le constat selon lequel « l’évolution récente de la législation française favorise la répression au détriment des mesures éducatives (…). La France doit ne considérer la détention des mineurs que comme une solution de dernier recours et pour la période de temps la plus courte». Il est à prévoir que le texte en discussion, s’il devait être voté en l’état, ferait l’objet de nouvelles critiques.
Dans la mesure où nous nous trouvons dans un contexte d’évolutions majeures de la société et de constat du mal-être d’une partie de la jeunesse qui se manifeste pour une minorité d’entre elle par des actes de délinquance, il serait important que s’engage sans tarder une réflexion approfondie avec l’ensemble des professionnels concernés dans une approche pluridisciplinaire (éducation, santé, social, justice …) permettant de construire une nouvelle stratégie sur cette question fondamentale de société qui concerne l’avenir de nos enfants.
Dominique Versini
Défenseure des enfants
1 Comité des Droits de l’enfant - 44ème session - Genève - 15 janvier-2 février 2007 - Observation générale n°10 (2007) - Les droits de l’enfant dans le système de justice pour mineurs-Intérêt supérieur de l’enfant (art. 3)
2 Arrêts de la Cour de Cassation des 18 Mai et 13 juillet 2005
Avis de la Défenseure des enfants relatif au projet de loi réformant la protection de l’enfance
La Défenseure des Enfants tient à souligner l’importance d’un examen, dans les meilleurs délais, du projet de loi, actuellement en navette entre les deux assemblées, de réforme de la protection de l’enfance, présenté par M. Philippe Bas, Ministre délégué à la Sécurité sociale, aux Personnes âgées, aux Personnes handicapées et à la Famille.
Ce texte répond en effet à une forte attente de tous les acteurs de la protection de l’enfance. Il a fait l’objet d’une très large concertation, tant des responsables politiques nationaux et locaux, que des intervenants judiciaires, sociaux et associatifs, ce qui a permis de prendre en compte la complexité des interventions à conduire pour assurer à chaque enfant, autant que faire se peut, les meilleures conditions de protection et d’épanouissement affectif, psychique et intellectuel. La phase d’élaboration du projet de loi mérite d’être saluée, car, en associant tous les acteurs concernés par la mise en place de la réforme, elle doit permettre une bonne application de celle-ci. Il serait heureux que cet esprit soit maintenu jusqu’à l’adoption définitive du texte par le Parlement.
Cette nouvelle loi s’inscrit dans l’application effective de la Convention internationale sur les droits de l’enfant et apporte une réponse satisfaisante à plusieurs des recommandations déjà faites à la France en juin 2004 par le Comité des droits de l’enfant des Nations Unies.
La Défenseure des Enfants se félicite que l’article 4 du projet de loi reconnaisse que l’audition de l’enfant capable de discernement devant le juge civil devienne enfin un droit reconnu à l’enfant. Pour en assurer l’effectivité, le projet précise que l’enfant doit être informé de son droit à être entendu. Il est ajouté que des " professionnels qualifiés " peuvent demander son audition. En adoptant ce texte, la France se mettra en conformité avec l’article 12 de la Convention internationale et répondra à une demande de réforme présentée depuis plusieurs années par le Défenseur des Enfants. Il convient de rappeler avec insistance que la loi, telle qu’elle est rédigée, permet à l’enfant de choisir de ne rien dire devant le juge aux affaires familiales, ce qui devrait apaiser les craintes qui ont parfois été émises. Entendre l’enfant ne doit en effet pas avoir pour conséquence de lui faire porter le poids des décisions le concernant qui sont et resteront celles du juge.
L’élargissement des missions de la PMI et de la médecine scolaire, prévu à l’article 1er du projet de loi, ne peut que contribuer à un meilleur accompagnement des familles dès la naissance d’un enfant, sous réserve que les objectifs ainsi fixés ne soient pas limités par une absence de moyens financiers.
La clarification des compétences entre le Conseil général et l’autorité judiciaire, prévue à l’article 2, avec un accent mis sur la notion " d’enfant en danger ", est bienvenue, sous réserve que le projet de loi sur la prévention de la délinquance, actuellement en cours d’examen au Parlement, n’entraîne pas de confusion, notamment par rapport au rôle de chef de file de la protection de l’enfance qui doit être celui du Président du Conseil général. On peut toutefois regretter, dans ce même article, la limitation des capacités d’intervention des Conseils généraux au titre des " Contrats Jeunes Majeurs ". Elle s’ajoute aux restrictions de crédits portant sur les mesures de protection " Jeunes Majeurs " relevant de la Protection Judiciaire de la Jeunesse. Ce double mouvement fragilise ainsi la tranche d’âge de 18 à 21 ans, dont la vulnérabilité peut se révéler précisément au moment du passage à la majorité, fréquemment synonyme de coupure des liens avec la famille.
Les articles 5 à 7 améliorent les conditions dans lesquelles sont recueillis les signalements, en encadrant les possibilités de partage d’informations à caractère secret. Sur cette question essentielle pour assurer une meilleure protection des enfants en danger, c’est le consensus qui s’est construit lors de la préparation du projet de loi qui devrait permettre d’en assurer une mise en place effective dans tous les départements. Il sera toutefois nécessaire d’évaluer ces nouvelles dispositions, puisque les prises en charge administratives, par l’intervention du Conseil général, seront plus fréquentes, l’intervention judiciaire n’étant effective que dans l’hypothèse d’un refus par les parents d’une intervention administrative.
Les articles 9 à 14 permettront de diversifier les mesures d’assistance éducative, assurant ainsi des réponses plus adaptées à chaque situation, validant les initiatives heureuses prises depuis plusieurs années par de nombreux départements. Il faut enfin saluer l’attention portée à la formation de tous les professionnels qui interviennent dans le domaine de la protection de l’enfance (à travers l’article 15 du projet de loi) et l’initiative sénatoriale de mise en place d’un fonds spécifique afin d’assurer la mise en œuvre de ces nouvelles dispositions (article 17 du projet). Les conditions d’utilisation de ce fonds par les départements, et son administration, devront être fixées par décret. Elles devraient être l’occasion de faciliter un respect sur tout le territoire national de règles minimales de prise en charge des mineurs en grande difficulté et de promotion de bonnes pratiques.
La Défenseure des Enfants rappelle que ce texte laisse entier la question d’une meilleure organisation des tribunaux pour enfants, qu’elle avait évoquée dans son rapport 2005. Afin d’améliorer la qualité du dispositif de prise en charge dans les départements, et parallèlement aux améliorations introduites par le projet de loi, il serait souhaitable que dans les tribunaux pour enfants soit désigné un vice-président comme interlocuteur privilégié des différentes institutions. Il pourrait représenter la juridiction auprès des partenaires extérieurs et coordonner l’activité des juges des enfants, dans le respect de l’indépendance de leurs décisions.
La Défenseure des Enfants rejoint enfin la rapporteure du projet de loi devant l’Assemblée Nationale, Mme Valérie Pécresse, pour souhaiter, à l’occasion de l’examen de ce projet de loi, une mise à jour de la loi du 6 mars 2000 portant création du Défenseur des Enfants. Il s’agirait de tenir compte des enseignements de six ans de pratique, pour que soient mieux pris en compte les droits des enfants : recueil a priori de l’avis du Défenseur des Enfants pour les projets de loi ou décrets comportant une incidence en matière de droit des enfants, élargissement des possibilités de saisine du Défenseur au delà des seuls parents, enfants et associations reconnues d’utilité publique, élargissement des possibilités d’investigation.
La Défenseure des Enfants,
Dominique VERSINI
Avis de la Défenseure des enfants relatif au projet de loi sur la prévention de la délinquance
Le projet de loi relatif à la prévention de la délinquance comportant de nombreuses dispositions concernant les mineurs, la Défenseure des enfants, conformément aux attributions qui lui ont été fixées par le législateur, souhaite attirer l’attention de la représentation nationale sur la nécessité que soient respectés les engagements pris par la France à l’occasion de la ratification de la Convention internationale sur les droits de l’enfant (CIDE) en juillet 1990.
Certaines mesures s’avèrent positives :
D’autres mesures appellent débat :
Certaines dispositions du projet de loi paraissent en revanche ne pas répondre aux dispositions de l’article 37 de la CIDE qui dispose que " l’arrestation, la détention ou l’emprisonnement d’un enfant doit être en conformité avec la loi, n’être qu’une mesure de dernier ressort et être d’une durée aussi brève que possible " et de l’article 40-VII de la même convention qui insiste sur la spécificité de la justice des mineurs par rapport à celle des majeurs et sur la priorité à donner aux mesures éducatives " en vue d’assurer aux enfants un traitement conforme à leur bien-être et proportionné à leur situation et à l’infraction ".
Trois des dispositions du projet apparaissent ainsi peu compatibles avec la convention internationale des droits de l’enfant :
Le projet de loi (article 37 - 3° - alinéa 3 du projet de loi modifiant l’article 10-2 de l’ ordonnance du 2 février 1945) prévoit la possibilité de placer en détention provisoire, avant jugement, des mineurs âgés de 13 à 16 ans suspectés d’avoir commis des délits, dès lors qu’ils n’auraient pas observé certaines des dispositions d’un contrôle judiciaire, et plus particulièrement les conditions d’un placement dans un centre éducatif fermé.
Alors que les inconvénients et les dangers de la détention avant tout jugement ont été très régulièrement soulignés, il est préoccupant d’envisager d’accroître les possibilités de placement en détention provisoire, fût-ce pour une courte période, de mineurs âgés de 13 à 16 ans avant tout jugement sur leur culpabilité.
L’article 38-2° du projet de loi envisage la modification de l’article 14-2 de l’ordonnance du 2 février 1945 qui substitue au jugement à délai rapproché une " présentation immédiate devant le juge des enfants aux fins de jugement ".
Cette procédure paraît inadaptée pour les mineurs dans la mesure où elle aboutirait fréquemment à des jugements qui ne prendraient pas en compte la personnalité et l’évolution récente du mineur : il serait en effet dommageable que dans le cadre d’une présentation immédiate devant le juge des enfants, des décisions lourdes d’avenir pour le mineur soient prises sur la base d’éléments de personnalité pouvant être anciens, d’enquêtes sociales pouvant remonter jusqu’à dix huit mois ou en l’absence de parents convoqués mais non présents ce jour là.
L’article 36-3° du projet de loi prévoit la mise en place d’une procédure d’automaticité interdisant à un juge des enfants de prononcer une admonestation ou une " remise à parent " pour une seconde fois dans un délai d’un an pour un délit de même nature. Cette procédure paraît inadaptée au fonctionnement actuel de la justice des mineurs et à la nécessité de prendre des décisions privilégiant les mesures éducatives sur les mesures répressives.
Il arrive en effet très souvent que des délits successifs commis dans un bref intervalle de temps par un mineur soient jugés séparément avec plusieurs mois d’écart. Il est important de laisser à la première sanction la possibilité de jouer son rôle, quitte à pouvoir la confirmer, sans en briser l’effet par l’automatisme d’une deuxième sanction automatiquement plus sévère qui pourrait être inadaptée à l’évolution du mineur dans l’ hypothèse où celui-ci aurait amélioré son comportement en tenant compte de la première admonestation.
Pour conclure rappelons que dans le courant de l’année 2007, la France présentera un bilan de son activité devant le Comité des droits de l’enfant des Nations Unies à Genève. Elle pourra, à juste titre, relier plusieurs lois au respect de la CIDE, et notamment celle relative à la protection de l’enfance qui doit être prochainement votée. Il serait regrettable qu’il ne puisse en être de même avec la loi sur la prévention de la délinquance si elle n’était pas amendée sur certaines de ses dispositions.
Ces observations s’inscrivent dans la lignée des recommandations déjà faites à la France en juin 2004 par le Comité des droits de l’enfant des Nations Unies et notamment sur le constat selon lequel " l’évolution récente de la législation française favorise la répression au détriment des mesures éducatives (…) La France doit ne considérer la détention des mineurs que comme une solution d’ultime recours et pour la période de temps la plus courte ".
Dominique VERSINI
Défenseure des enfants
Six ans au service des enfants et des adolescents
I - LES DOSSIERS INDIVIDUELS SOUMIS A L’INSTITUTION
Depuis sa création, en mai 2000 et jusqu’à aujourd’hui, l’Institution du Défenseur des Enfants est intervenue pour quelque 12.000 enfants. Pour la moitié des dossiers traités, le résultat a été favorable au mineur et a permis un réel progrès de sa situation.
Entre 2004 et 2005, le nombre d’enfants pour lesquels des plaintes ont été adressées au Défenseur ont augmenté de 32% succédant à une augmentation de 24% l’année précédente.
Une constante est observée dans les motifs des réclamations : plus d’un tiers des cas sont liés aux difficultés à maintenir des liens familiaux, notamment après conflit ou séparation. Ils restent le premier motif de saisine. Au fil des années sont montées en puissance les plaintes concernant la situation des mineurs étrangers, devenus en 2005, le deuxième motif de réclamations. Les difficultés avec l’école ont évolué avec la quasi-disparition des brutalités commises par des enseignants sur de jeunes enfants. En revanche, les problèmes d’intégration des enfants handicapés restent très importants. Les plaintes liées à des questions socio-économiques, particulièrement aux conditions de logement, n’ont pas cessé d’augmenter et ont presque doublé en deux ans. Enfin, les contestations de placement restent stables (6%), de même que les allégations d’abus sexuels ou de mauvais traitements.
Les personnes qui s’adressent au Défenseur sont massivement les parents (62%) et, parmi eux, deux fois plus les mères que les pères, les enfants eux-mêmes (9%) et les associations (8%). Dans l’ensemble des réclamations, 5% proviennent des grands-parents qui, pourtant, selon la loi, ne peuvent saisir l’Institution.
II - LES PROBLEMATIQUES COLLECTIVES
A l’heure du bilan que peut-on dire ? S’il est impossible de tout dire, on peut toutefois dégager trois axes principaux :
1. LES PROGRES
1.1 LES PROGRES DANS LES TEXTES
1.2 LES PROGRES DANS LES PRATIQUES
2. PLUSIEURS AVANCEES DEMANDENT A ETRE CONFIRMEES ET DEVELOPPEES
Ce projet va assurément dans le bon sens. Il devrait inclure la définition d’un cahier des charges établi conjointement par les différents services de l’Etat, les départements, l’Inspection Générale des Affaires Sociales, le Défenseur des Enfants et des représentants des associations, de manière à définir des normes relatives aux pratiques développées dans le secteur. Les mêmes partenaires s’assureraient du respect de ces normes, notamment dans les départements.
3. PLUSIEURS QUESTIONS DEMEURENT EN SUSPENS, ET, POUR CERTAINES, SONT MARQUEES PAR DES BLOCAGES POLITIQUES OU ADMINISTRATIFS
De telles réformes paraissent absolument indispensables. D’autre part :
III - L’INSTITUTION DU DEFENSEUR DES ENFANTS
Claire BRISSET
Défenseure des enfants
Changer l’école [Article paru dans «Le Monde»]
Identifier " l’énoncé ancré dans la situation d’énonciation et l’énoncé coupé de la situation d’énonciation " ; analyser les " pronoms déictiques ", et les " didascalies d’énonciation ". Ce stupéfiant jargon, qui forme un volume, n’est pas destiné aux agrégés de grammaire. On le trouve tel quel dans un manuel de français à l’usage des élèves de troisième (Hatier, 2003). La chose est déjà formidable. Tout aussi formidable est la rédaction du programme élaboré par l’Education Nationale pour cette même classe de troisième ; il est en effet de la même eau, précisant que " l’accent est mis en classe de troisième sur la dimension axiologique du lexique " et les auteurs des manuels reprennent ces programmes à la lettre, sans l’ombre d’une modification.
Nous avons donc des adolescents de quinze ans soumis à ces consignes incompréhensibles, alors même que l’on se désole de voir plus de 100.000 enfants quitter le système scolaire sans aucune qualification. Quelle formidable machine à exclure que ces programmes totalement coupés de la langue, de la vraie langue, celle qui sert à communiquer ! Quel extraordinaire aveuglement sur la vie réelle des enfants, des adolescents et sur leurs enseignants que de leur imposer le maniement de concepts dérivés de la linguistique la plus savante, directement importés de l’université au collège !
Il est temps, il est vraiment temps, de dire et de redire que l’école s’adresse aux enfants, aux adolescents, doit leur parler une langue qu’ils comprennent, grand temps de soutenir les efforts des enseignants à qui la société confie ce qu’elle a de plus précieux.
Notre société continue de s’interroger constamment sur le rôle de l’école : est-elle avant tout un outil de transmission du savoir ? ou bien un lieu d’éducation, au sens large du terme ? Sur cette question, soyons clairs. Le débat devrait être tranché depuis quinze ans, depuis que la France a ratifié la Convention internationale sur les droits de l’enfant qui précise très clairement dans ses articles sur l’éducation que cette dernière doit viser à " favoriser l’épanouissement de la personnalité de l’enfant et le développement de ses dons ".
Est-ce le cas ? Est-ce le cas dans un pays, le nôtre, qui continue à penser que pédagogie et psychologie de l’enfant et de l’adolescent ne doivent occuper qu’une place marginale dans la formation des futurs enseignants, sous prétexte que la pédagogie serait un don inné ? De tous les pays industrialisés, la France est le seul à maintenir cette position dont on mesure à quel point elle peut placer les enseignants, et notamment les plus jeunes, en très grande difficulté. Ceci me semble être un point essentiel : la psycho-pédagogie doit trouver une place centrale dans la formation de tout enseignant et un véritable tutorat des jeunes professionnels par les plus anciens doit être restauré. Ce tutorat s’est délité au fil du temps et de très jeunes professeurs se voient confier des classes qui les angoissent, sans y être suffisamment préparés. Ils s’en plaignent d’ailleurs amèrement.
Le ministre de l’Education Nationale s’est engagé dans un travail absolument essentiel pour l’avenir de l ’école, donc des enfants et adolescents de notre pays : revoir les programmes de formation des futurs enseignants, à savoir leur donner réellement les outils dont ils ont besoin. Sans cet effort, sans ce travail de fond, notre système scolaire continuera, sur sa lancée, d’exclure année après année des dizaines de milliers d’enfants dont il a pourtant la responsabilité éminente de préparer l’avenir.
Ce travail courageux doit être soutenu et salué, comme le sera, je l’espère, le chantier - qui reste entièrement à mener - sur l’adaptation des programmes et des manuels, question sur laquelle, M. Gilles de Robien s’est montré très réceptif.
En d’autres termes, changer l’école, ce n’est pas seulement ouvrir le dossier de l’éducation prioritaire . Certes, ce point est lui aussi essentiel et les mesures annoncées, qui parent au plus pressé auraient dû être prises depuis longtemps.
Mais elles ne suffiront pas. C’est l’ensemble de notre système scolaire qui est en très grande souffrance : et pour les enfants qui y vivent, et pour les adultes qui y travaillent, et pour les parents que l’école a trop longtemps laissés, eux aussi, sur le bord du chemin.
Claire BRISSET
Défenseure des enfants
Avis de la Défenseure des Enfants sur le traitement de la récidive : adapter les dispositions prévues à la situation des mineurs
La proposition de loi relative à la récidive des infractions pénales part du constat que les situations de récidive ne sont pas toujours prises en compte par les tribunaux et que le suivi pénal des condamnés ne permet pas suffisamment de prévenir la récidive. A ce titre, la Défenseure des Enfants avait déjà relevé que la pénurie de psychiatres ne permettait pas une prise en charge suffisante des condamnés comme des victimes et se félicite de la possibilité d’avoir recours à des psychologues pour les injonctions de soin prononcées dans le cadre du suivi socio-judiciaire.
Ce texte, qui vise à sanctionner plus sévèrement les récidivistes et à prévenir plus efficacement la récidive, ne distingue pas la situation des mineurs de celle des majeurs. Alors même qu’en l’état actuel du texte les mineurs seraient concernés par son application, aucune disposition spécifique, adaptée à l’état de minorité et aux capacités d’évolution particulière des adolescents, n’est prévue pour eux.
Or, l’assimilation de la situation des mineurs à celle des majeurs ne répond pas à l’exigence de spécialisation de la justice des mineurs posée par la Convention des Nations Unies relative aux Droits de l’Enfant. Elle ne tient pas compte des dernières recommandations du Comité des Droits de l’Enfant des Nations Unies qui, en juin 2004, a alerté la France sur le risque de voir les considérations de sécurité primer sur les exigences éducatives à l’égard des mineurs délinquants.
Aussi, l’Institution du Défenseur des Enfants souhaite attirer l’attention du gouvernement et des parlementaires sur les enjeux, pour les mineurs, de la proposition de loi actuellement débattue.
I - LES DISPOSITIONS DE LA PROPOSITION DE LOI :
Les récidivistes plus sévèrement sanctionnés :
La prévention de la récidive :
II - LES DIFFICULTES SOULEVEES PAR LA PROPOSITION DE LOI QUANT AU RESPECT DES DROITS DES ENFANTS.
L’article 40 de la CIDE reconnaît aux enfants qui commettent des actes de délinquance le droit à une justice spécialement conçue pour eux. Ils doivent bénéficier d’une procédure adaptée à leur âge et qui facilite leur intégration dans la société. L’article 37 demande aux Etats de veiller à ce que l’emprisonnement demeure une mesure de dernier ressort, d’une durée aussi brève que possible.
De son côté, le Conseil Constitutionnel a rappelé, dans une décision du 29 août 2002, qu’il existait des principes à valeur constitutionnelle qui gouvernaient le traitement de la délinquance des mineurs, notamment " l’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l’âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées ".
Or certaines dispositions de la proposition de loi ne permettent pas de tenir compte de la spécificité liée à la personnalité des mineurs.
2.1. L’élargissement des conditions de la récidive et l’impossibilité de prononcer successivement plusieurs peines d’emprisonnement avec sursis et mise à l’ épreuve (article 3 de la proposition) .
De nombreuses études démontrent que la plupart des comportements délinquants, lorsqu’ils sont répétitifs, s’atténuent d’eux-mêmes avec l’âge. Les magistrats et professionnels de terrain peuvent constater, dans leur pratique quotidienne, qu’une prise en charge éducative adaptée suffit le plus souvent à enrayer les comportements délinquants. Certains comportements délinquants répétés peuvent être des manifestations d’angoisse, de défi et de provocation à l’égard des institutions, voire dans certains cas de demande implicite d’une prise en charge.
D’autre part, il est important de rappeler que la récidive ne concerne pas que des faits extrêmement graves : de nouveaux actes de délinquance de faible gravité doivent pouvoir recevoir une réponse qui ne soit pas disproportionnée. Répondre à ces attitudes par des sanctions immédiates et plus lourdes risque de conduire à une totale incompréhension et de produire l’effet inverse à celui recherché (2).
Dans ce contexte, il est particulièrement important de permettre aux tribunaux pour enfants d’adapter la réponse pénale au parcours du jeune concerné. Or l’interdiction du cumul des peines de sursis avec mise à l’épreuve limite cette possibilité d’adaptation (3). Conjuguée avec l’élargissement des conditions de la récidive, elle risque fort de conduire à une augmentation des incarcérations des mineurs, en contradiction avec les dispositions de l’article 37 de la CIDE.
2.2. L’incarcération immédiate des personnes condamnées en situation de récidive ( article 4 de la proposition) .
Les nouvelles dispositions permettraient au tribunal de prononcer l’incarcération immédiate du condamné en situation de récidive, quelle que soit la durée de la peine d’emprisonnement prononcée.
Pour les mineurs, généralement condamnés à de courtes peines d’emprisonnement, une telle disposition risque de rendre sans objet leur droit de faire appel et de bénéficier d’aménagements de peine.
Favoriser l’exécution immédiate de la peine d’emprisonnement ferme pour les mineurs ne paraît pas conforme à l’article 37 de la CIDE qui prévoit que la privation de liberté doit rester un dernier recours. En outre, l’application de cette disposition aux mineurs irait à l’encontre de l’objectif de la loi du 9 mars 2004 qui a confié au juge des enfants la compétence de traiter de l’application des peines pour les mineurs, afin de faciliter et de développer le recours aux aménagements de peine.
2.3. Le dispositif de surveillance électronique mobile.
Le Parlement a déjà tenu partiellement compte de la nécessité d’offrir un traitement spécifique aux mineurs : le Sénat a supprimé de la proposition de loi la possibilité de les placer sous surveillance électronique mobile. Toutefois, l’un des amendements présentés en deuxième lecture le prévoit à nouveau.
Rappelons que les juges des enfants ont, depuis une loi du 19 décembre 1997, la possibilité de placer des mineurs sous surveillance électronique fixe : le mineur porte un bracelet relié à un téléphone fixe et s’il sort du périmètre autorisé en dehors des heures autorisées, le dispositif déclenche une alerte. En dehors des heures de surveillance, il est libre de ses mouvements. Or les juges des enfants n’en ont prononcé que très peu. Le dispositif mobile permettrait quant à lui de suivre l’intégralité des déplacements du mineur, à tout moment.
Ce dispositif nouveau ne paraît pas adapté aux mineurs.
En premier lieu, il n’empêche pas les passages à l’acte, les mineurs agissant généralement de manière impulsive et non réfléchie comme l’ont démontré de nombreuses études sociologiques et psychologiques.
En second lieu, il est nécessaire de disposer d’une certaine maturité pour en saisir pleinement les enjeux et ne céder ni à l’effet de fascination qu’un dispositif si perfectionné pourrait susciter, ni à la tentation d’en tester les limites. Les mineurs délinquants n’ont pas toujours cette maturité. Il appartiendra alors à la justice des mineurs d’apporter une réponse à cette transgression : choisira-t-elle l’incarcération, dans une dynamique d’escalade, ou l’absence de réponse, au risque de discréditer la décision judiciaire.
C’est d’un accompagnement humain et d’une réelle prise en charge que les mineurs ont besoin, afin de les aider à sortir du processus de délinquance dans lequel ils sont engagés.
Il serait donc souhaitable d’exclure spécifiquement les mineurs de l’application de ces dispositions de la proposition de loi.
III - PROPOSITIONS POUR UNE AUTRE PREVENTION DE LA RECIDIVE DES MINEURS.
Réduire les délais de prise en charge
Les tribunaux pour enfants constatent fréquemment que la prise en charge des mesures éducatives souffre de longs délais, incompatibles avec l’efficacité de la mesure. Ces périodes d’attente sont des temps propices à la réitération des infractions par les mineurs : une prise en charge ou une sanction leur a été annoncée et elle tarde à intervenir. Cette situation peut être aggravée par la désertion scolaire souvent fréquente chez les jeunes délinquants. Il est important de prendre des mesures tant en moyens qu’ en personnels pour réduire ces délais de prise en charge afin de lutter plus efficacement contre la récidive des mineurs.
Prendre en considération l’évolution concrète du mineur :
Il n’est évidemment pas ici question d’empêcher toute incarcération ni de permettre au mineur d’échapper à une peine lourde prononcée pour des faits graves. Il s’agirait en revanche d’éviter de compromettre définitivement un processus de réhabilitation bien engagé, par exemple lorsqu’une courte peine d’emprisonnement prononcée par un autre tribunal est exécutée tardivement, alors que le jeune n’est plus dans la même dynamique. Le juge des enfants, qui exerce depuis la loi du 9 mars 2004 les fonctions de juge de l’application des peines, est déjà chargé d’organiser des aménagements de peine pour les mineurs. Dans un souci de cohérence de la réponse judiciaire face à une évolution positive d’ un mineur condamné, il conviendrait de permettre au mineur condamné de saisir à nouveau le tribunal qui a prononcé la condamnation pour solliciter une dispense de l’exécution de la peine.
PROPOSITIONS
1 - Dispositions additionnelles à la proposition de loi sur la récidive
Ecarter l’application aux mineurs de la limitation du nombre de sursis avec mise à l’épreuve, de la possibilité de délivrer mandat de dépôt à l’audience pour les courtes peines et de la possibilité de placer le mineur sous surveillance électronique mobile. Une modification de l’ordonnance du 2 février 1945 pourrait le prévoir explicitement, comme c’est déjà le cas pour les interdictions de séjour, les privations de droits civiques ou les jours-amende.
Proposition de rédaction :
2 - Propositions visant à lutter contre la récidive des mineurs délinquants :
Claire BRISSET
Défenseure des enfants
(1) La peine d’emprisonnement avec sursis et
mise à l’épreuve signifie que le condamné n’effectuera pas la peine d’emprisonnement s’il se soumet
aux obligations définies par le tribunal et s’il ne commet pas de nouvelle infraction pendant le délai fixé par le tribunal. Le
condamné majeur est suivi par le juge de l’application des peines et par un éducateur de l’administration pénitentiaire.
Les mineurs sont suivis par le juge des enfants et par un éducateur de la protection judiciaire de la jeunesse.
(2) Marc Leblanc, criminologue québécois, identifie
trois types de délinquance des adolescents : la délinquance d’occasion (conjoncturelle), de transition (poussée de
délinquance à l’occasion de difficultés particulières, familiales ou scolaires) et de condition (conduite délinquante habituelle
qui préfigure une " carrière de délinquant "). Il insiste sur la nécessité de développer des stratégies de réponse adaptées à
chaque catégorie, sans quoi la réponse peut être inefficace ou produire un effet d’étiquetage qui peut faire verser dans une
délinquance structurelle des mineurs qui n’avaient pas vocation à s’y engager.
(3) Les possibilités ouvertes au tribunal seront réduites
pour les mineurs déjà condamnés à une peine d’emprisonnement avec sursis et mise à l’épreuve : le souci de
cohérence et de gradation des peines incitera le tribunal à prononcer une sanction pénale et la variété de sanctions non privatives
de liberté serait réduite : à part la peine d’amende, il ne resterait que le travail d’intérêt général. Or seuls les mineurs
de 16 à 18 ans peuvent être condamnés à un travail d’intérêt général. Les plus jeunes se verraient ainsi privés d’une
alternative à l’emprisonnement. Rappelons ici qu’une peine d’emprisonnement peut être prononcée pour les mineurs
dès l’âge de 13 ans.
Avis de la Défenseure des Enfants sur la réponse pénale aux actes sexuels imposés aux enfants
Les récentes affaires d’Outreau et d’Angers nous rappellent que de trop nombreux enfants sont victimes de viols et d’agressions sexuelles, d’autant plus destructeurs qu’ils ont été commis par des proches ou des membres de la famille. A juste titre, les Parlementaires et le Gouvernement ont souhaité réagir fermement afin d’ assurer une meilleure protection des mineurs.
Ainsi, à la demande du Ministre de la Justice, un groupe de travail présidé par M. Jean-Olivier Viout, Procureur général près la Cour d’Appel de Lyon, a préconisé en février dernier 59 mesures pour améliorer le traitement judiciaire de ces faits. Ces propositions portent sur l’évaluation de la parole de l’enfant, l’enquête, le déroulement du procès, la prise en charge de l’enfant et les relations des juridictions avec les médias. La Défenseure des Enfants se félicite de la réflexion ainsi menée et du fait que plusieurs des propositions qu’elle avait présentées à cette instance aient été retenues.
Parallèlement, plusieurs Parlementaires ont proposé des modifications législatives pour mieux réprimer ces faits :
Au-delà de leurs intentions louables, ces nouveaux textes permettraient-ils une meilleure protection des enfants ? seraient -ils plus dissuasifs pour les auteurs ? permettraient-ils que l’enquête pénale soit moins pénible pour les enfants ? Autoriseraient-ils une meilleure " reconstruction " psychologique des victimes ?
C’est après une longue réflexion de toute l’équipe du Défenseur des Enfants, alimentée par son comité consultatif, qu ’il est apparu que les difficultés rencontrées par les enfants dans ces circonstances relevaient davantage des pratiques que des textes.
L’inceste, dont Lévi-Strauss et l’enseignement de la psychanalyse nous rappellent qu’il est un tabou dans toutes les sociétés, n’est pas nommé en tant que tel dans le code pénal français. A première vue, cela peut paraître surprenant pour la construction de la société et injuste pour les victimes. Toutefois, le fait pour un parent ou une personne qui exerce une autorité sur un mineur d’imposer des relations sexuelles à un enfant est déjà réprimé par la loi, comme viol, agression ou atteinte sexuelle aggravées. De tels actes sont quotidiennement réprimés par les tribunaux correctionnels et les cours d’assises, d’ailleurs avec une sévérité souvent supérieure en France à celle qui existe dans la plupart des autres pays européens.
Nommer l’inceste dans le code pénal poserait des difficultés nouvelles : cela concernerait-il seulement les père et mère ou faudrait-il aller plus loin dans le cercle familial ? A l’heure des familles recomposées où les liens significatifs dépassent bien souvent les frontières de la biologie, qu’en serait-il des beaux-parents et demi-frères et sœurs ? Où pourrait être fixée la limite ? Que ressentirait un enfant agressé par un proche si cette qualification lui était refusée ? Autant de questions sans réponse, de situations susceptibles de créer des injustices : réprimer tous les actes sexuels commis sur des enfants par des proches requiert de la souplesse pour tenir compte de toutes les situations, ce que n’offrirait pas la nouvelle infraction d’inceste.
Interdire toute relation sexuelle, quel que soit l’auteur et quel que soit l’acte, avec un enfant de moins de 14 ans supprimerait pour eux la distinction qui existe actuellement entre l’atteinte sexuelle (punie de 5 à 10 ans de prison selon la qualité de l’auteur), l’agression sexuelle (qui est une atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise, punie plus sévèrement) et le viol (qui est une agression impliquant une pénétration sexuelle, punie par la cour d’assises de 15 ans de réclusion criminelle). La loi fixe actuellement un seuil à 15 ans : en dessous, tout comportement sexuel de la part d’un adulte est punissable, sans qu’il soit besoin de prouver la violence, la contrainte, la menace ou la surprise. Cette preuve doit toutefois être apportée pour prouver le délit d’agression sexuelle ou le crime de viol.
L’enjeu principal de cette proposition est l’aggravation des sanctions encourues. Or, ainsi que l’a indiqué Albert Crivillé, un psychanalyste qui a beaucoup travaillé sur cette question, ce sont bien souvent des aveux, un repentir sincère, une demande de pardon et une reconnaissance que recherche l’enfant victime de violences sexuelles, plus qu’une lourde peine d’emprisonnement. De plus, ce n’est pas nécessairement une peine plus lourde qui permettra de mieux prendre en charge l’enfant victime.
Par ailleurs, le seuil d’âge de 15 ans, communément appelé, de manière impropre, majorité sexuelle, est connu de tous. Lui substituer un nouveau seuil risquerait de brouiller le message de la loi et de laisser croire qu’au-delà de 14 ans, une relation sexuelle serait possible sans risque pour l’adulte.
Enfin, un tel texte s’appliquant à tous les auteurs, même mineurs, risquerait de criminaliser les comportements habituels de découverte sexuelle des adolescents, ce qui serait préjudiciable à leur développement et pourrait comporter des conséquences sur leur sexualité future. Là encore, une telle réforme pourrait comporter plus d’inconvénients et de risques non mesurés que d’avantages.
Aggraver la répression des comportements sexuels des membres de la famille et des personnes ayant autorité sur les adolescents de 14 à 18 ans permettrait également un alourdissement de la peine prévue par la loi : elle est actuellement limitée à 2 ans de prison lorsque la victime a 15 ans révolus (10 ans quand la victime est plus jeune) et lorsqu’il n’est pas possible de prouver une violence, une menace, une contrainte ou une surprise. Cette proposition est destinée à éviter de devoir aborder la question de la contrainte, souvent posée en ces termes terribles pour une victime : " Est-ce que tu étais d’accord ? ". Toutefois , pour établir la contrainte, il est également possible de faire autrement : étudier la situation personnelle et familiale de l’enfant comme l’a préconisé la commission Viout, établir une éventuelle relation d’emprise de l’auteur sur la victime. Il revient aux juges de rechercher les éléments de preuve et de s’assurer de la qualité de l’enquête. De plus, dispenser le tribunal d’établir la contrainte n’empêcherait pas la personne soupçonnée de tenter d’obtenir une peine moindre en prétextant une attitude complaisante de la victime. Les bénéfices d’une telle réforme, qui entraînerait une modification importante des articles du code pénal et du raisonnement judiciaire, sont loin d’être certains.
Rendre ces crimes imprescriptibles aboutirait à susciter des espoirs de condamnation de très nombreuses années après les faits, alors que l’on sait que les possibilités d’en rapporter la preuve s’amenuisent avec le temps. Le délai de prescription actuel, qui ne commence à courir qu’après la majorité de la victime et a été porté à vingt ans par la loi du 9 mars 2004, paraît suffisant.
Ces modifications législatives, qui auraient surtout un effet d’affichage, risquent donc de brouiller le cadre juridique des poursuites sans donner de garantie d’amélioration de la situation de l’enfant. La protection des enfants relève davantage , semble-t-il, d’un développement de la prévention des violences sexuelles et d’une amélioration du traitement judiciaire de ces questions.
Concernant le traitement judiciaire, les préconisations de la commission Viout, qui ont déjà reçu un début d’application par une circulaire du Ministère de la Justice du 2 mai 2005, doivent être mises en œuvre. Les moyens matériels et humains nécessaires doivent également être mis en place. Ceux de la justice tout d’abord, pour juger ces affaires dans des délais raisonnables et pour éviter les " correctionnalisations " (qualification des faits à la baisse pour obtenir plus rapidement un jugement par un tribunal correctionnel plutôt qu’après de longs délais d’attente à la cour d’assises). Ceux des prises en charges thérapeutiques des auteurs comme des victimes ensuite. A ce titre, le manque cruel de psychiatres acceptant de traiter les délinquants sexuels et de pédopsychiatres formés pour s’occuper de ces enfants demeure criant. Le remboursement des consultations de psychologues cliniciens devrait enfin être prévu pour pallier une partie de ces carences et offrir davantage de prises en charge . Enfin, lorsque les faits ont été commis par le père ou la mère, la question du retrait de l’autorité parentale, trop souvent oubliée des tribunaux, devrait systématiquement être étudiée : ne pas laisser l’enfant sous l’autorité de son agresseur est la première protection qui lui est due.
Le contexte social n’est actuellement pas favorable à la prévention de ces agressions : d’un côté se développe un discours moralisateur et pénalisant et de l’autre, la banalisation de la pornographie et des sollicitations sexuelles de tous ordres, notamment par la publicité, ne favorisent pas l’intégration de repères communs à tous, enfants comme adultes. C’est pourquoi il paraît indispensable de rappeler les interdits fondamentaux, tels que celui des relations sexuelles forcées et intra-familiales. Quant aux adolescents qui disposent aujourd’hui, et fort heureusement, de davantage de liberté, force est de constater que leur éducation à la sexualité se limite trop souvent aux aspects techniques des relations sexuelles, faisant l’économie de la dimension relationnelle, de la rencontre qui est le propre de la sexualité humaine.
Claire BRISSET
Défenseure des enfants
Police, Justice, Ecole. Des décisoins judiciaires et policières exécutées à l’école sans ménagement pour les enfants
Plusieurs affaires sont venues récemment soulever le problème de l’exécution de décisions de police ou de justice et l’utilisation qui a été faite de l’institution scolaire.
Dans l’une d’elles, un enfant devait être remis à son père qui vit aux Etats Unis, conformément à la décision d’une cour d’appel, alors que la mère refusait de se séparer de son enfant. Les forces de l’ordre sont intervenues dans une école maternelle, sous les yeux des enfants et malgré l’interposition de nombreux habitants. Ils n’ont pas pu se saisir de l’enfant, aujourd’hui confiée à une famille d’accueil.
Dans une autre affaire, les services de police sont passés par l’institution scolaire pour retrouver l’adresse d’une mère de famille en situation irrégulière afin de la reconduire à la frontière.
Dans la première affaire, les conditions d’exécution d’une décision, prise dans l’intérêt de l’enfant, aboutissent au résultat contraire à celui envisagé et créent une situation traumatisante non seulement pour l’enfant mais aussi pour l’ensemble de ses camarades qui, évidemment, ne pouvaient rien y comprendre.
Dans la seconde affaire, les professionnels ont été instrumentalisés : leur habitude de travailler en confiance avec les services de police les a incités à fournir les renseignements demandés sans s’enquérir de la raison pour laquelle l’enfant était recherché : il aurait pu avoir été enlevé, être en danger, avoir besoin d’une protection urgente...
L’institution scolaire a été utilisée pour parvenir à un résultat, la reconduite à la frontière de la mère, qui certes est conforme à la loi mais n’est certainement pas favorable à cet enfant, scolarisé depuis plus d’un an. De telles interventions compromettent lourdement les efforts faits depuis des années par les institutions pour mieux travailler ensemble, dans le respect des enfants, des parents et des missions de l’école.
Il serait particulièrement dangereux que la prise en compte de l’intérêt de l’enfant disparaisse derrière les nécessités d’exécuter des décisions, quelque incontestables qu’elles soient. Plus généralement, l’intervention des forces de l’ordre au sein d’un établissement scolaire, lorsqu’elle est absolument indispensable, ne peut-elle pas se réaliser d’une manière plus humaine, afin d’épargner l’intimité de la vie privée de l’enfant concerné et la sensibilité de ses camarades ? C’est essentiel pour que nos enfants se sentent protégés par la loi et par les institutions de la République, qu’il s’agisse de la justice, de la police ou de l’école elle-même, théâtre involontaire de ces opérations.
Claire BRISSET
Défenseure des enfants
Proposition de reforme pour l’attribution de plein droit des prestations familiales au titre d’enfants étrangers dont les parents sejournent regulierement en France
I - Le dispositif actuel ou les conditions actuelles d’attribution des prestations familiales :
Le dispositif actuel s’applique sur le territoire métropolitain comme dans les départements d’Outre Mer, à savoir, la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique et la Réunion (Cf. article L751-1 du Code de la Sécurité sociale)
1) Les articles L 512-1, L 513-1, L 521-2 alinéa 1 et R 512-1 du code de la sécurité sociale lient le droit aux prestations familiales pour toute personne française ou étrangère résidant en France à la condition de charge effective et permanente d’enfants résidant de façon permanente en France. L’article L 512-1 pose le principe de l’égalité des droits aux prestations familiales entre français et étrangers : " Toute personne française ou étrangère résidant en France, ayant à sa charge un ou plusieurs enfants résidant en France, bénéficie pour ces enfants de prestations familiales dans les conditions prévues par le présent livre ".
Une circulaire de la Direction de la Sécurité sociale du 5 janvier 1999 précise la notion de charge effective et permanente telle que prévue par les articles L 513-1 et L 521-2 alinéa 1 du code de la sécurité sociale pour ouvrir droit aux prestations.
L’appréciation de la notion de charge se fonde essentiellement sur la prise en compte de situations de fait. Il s’agit de vérifier que la personne bénéficiant des prestations a la responsabilité " éducative, morale et affective " de l’enfant (1).
2) L’article L512-2 du même code subordonne en outre le versement des prestations aux personnes de nationalité étrangère à la régularité de leur résidence en France attestée ar la production des titres de séjour et justifications prouvant la régularité de l ’entrée et du séjour tant des bénéficiaires étrangers eux-mêmes que des enfants dont ils assument la charge et au titre desquels les prestations sont demandées
Sont dispensés de produire le certificat médical délivré par l’Office des migrations internationales :
II - Un tel dispositif exclut un certain nombre d’enfants et notamment des enfants dont les parents sont en situation régulière
Les nombreuses saisines reçues par le Défenseur des Enfants correspondent en fait à des situations familiales diverses au sein de ce dispositif.
III - Les inconvénients de ce dispositif :
Nous sommes au point de rencontre entre deux logiques apparemment opposées :
Si l’on analyse la situation sur le terrain du seul droit français, force est de constater que l’article D 511-1 du Code de la Sécurité sociale est ambigu et conduit à deux lectures possibles, qui se sont succédées dans le temps :
Si l’on aborde l’analyse sur le terrain des textes internationaux, force est de constater qu’un tel dispositif est contraire aux dispositions de la Convention internationale des droits de l’enfant comme à celles de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (pour ne citer que les plus explicites sur la question) . Il n’est pas non plus véritablement conforme aux Conventions bilatérales passées entre la France et certains Etats, notamment du Maghreb, ainsi qu’aux Accords de coopération passés entre la Communauté européenne et ces mêmes Etats.
1) Un dispositif contraire à la CIDE :
Le maintien d’une exigence du certificat médical de l’OMI est clairement contraire à la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (CIDE) du 20 novembre 1989 (entrée en vigueur en France le 3 septembre 1990) en ce qu’elle ne tient pas compte de l’intérêt supérieur de l’enfant.
Si le juge judiciaire, et notamment la Cour de Cassation, amené à juger de litiges en matière d’affaires de sécurité sociale (prestations familiales) reconnaît très rarement l’applicabilité directe de la CIDE (4), la jurisprudence administrative est désormais bien établie pour considérer l’applicabilité directe de l’article 3.1 de la CIDE qui a maintes fois précisé que : " dans toutes les décisions qui concernent les enfants (...), l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ". Dans une situation de refus de regroupement familial sur place, le Conseil d’Etat a ainsi admis que " dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l’intérêt des enfants dans toutes les décisions les concernant " (CE, Melle Cinar, 22 septembre 1997).
Il faut surtout noter qu’un refus d’admission au regroupement familial sur place a été considéré comme contrevenant à l’ ;article 3.1 pour le seul motif qu’il pouvait aboutir à priver l’enfant du bénéfice des prestations familiales (TA, Fannan c /Préfet du Rhône, 12 novembre 1997).
Priver un enfant dont les parents sont en situation régulière des prestations familiales contrevient donc à l’ article 3.1 de la CIDE pour le juge administratif. On peut penser que tout texte réglementaire allant dans ce sens pourrait être exposé à la censure du Conseil d’Etat.
2) Un dispositif contraire à la Convention européenne des droits de l’homme
3) Un dispositif contraire aux Conventions bilatérales entre la France et certains pays ou aux Accords de coopération passés entre la CEE et ces mêmes pays :
Des Conventions de Sécurité sociale ont été passées entre la France et certains pays, l’Algérie notamment, le Maroc ou la Turquie. Des accords de coopération ont été passés entre la CEE et ces mêmes pays.
Il résulte, par exemple, de l’article 45 de la Convention franco-algérienne de Sécurité sociale du 1er octobre 1980, que " les travailleurs salariés de nationalité algérienne, occupés sur le territoire français, bénéficient pour leurs enfants résidant en France des prestations familiales prévues par la législation française ".
De plus, aux termes de l’article 39 de l’accord de coopération entre la Communauté européenne et l’Algérie du 26 avril 1976, approuvé par le règlement CEE N° 2210/78 du Conseil, les " travailleurs algériens et les membres de leur famille bénéficient , en matière de Sécurité Sociale, d’un régime caractérisé par l’égalité de traitement avec les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ".
Les membres de la famille d’un travailleur salarié de nationalité algérienne, résidant en France, sont donc, de toute évidence, susceptibles de bénéficier des prestations familiales dès qu’ils sont " ayant-droits " d’un travailleur. Il faut se rapporter, en ce sens, à la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour d’appel de Grenoble du 24 juin 1998 (CPAM de Grenoble c/Beldi) relative à une prise en charge au titre de l’assurance maladie. Elle pourrait être transposable en l’ espèce. C’est également le sens de la décision du TASS de Créteil en date du 15 janvier 20002, dans l’affaire Delli c/ CAF du Val de Marne.
Les conventions susvisées ne font en aucune manière allusion à la régularité du séjour de l’enfant. On peut s’interroger sur la conformité de dispositions législatives codifiées (Code de la sécurité sociale) plus restrictives que les dispositions d’accords intervenus entre Etats ou entre Etats et l’Union européenne.
III - Les possibilités de remédier à cette situation :
1) Modifier l’article D 511-2 (qui prévoit les documents qui permettent de justifier de la régularité du séjour de l’enfant) par l’ajout à la liste déjà prévue du DCEM (document de circulation pour étranger mineur)
Un arrêt récent de la Cour de cassation du 9 décembre 2003 (CAF du Val de Marne c./ M. A. Ab.) ouvre les prestations familiales à un jeune marocain venu en France hors regroupement familial. La Cour a considéré que la régularité du séjour du mineur étranger était justifiée par la production d’un document de circulation pour mineur étranger.
En tout état de cause, cette jurisprudence devrait permettre l’ouverture de droits aux mineurs étrangers qui pourront justifier de la production d’un tel document.
Si l’on excepte les enfants venus dans le cadre du regroupement familial (pour lesquels le problème ne se pose pas), le document de circulation pour mineurs étrangers est attribué actuellement hors regroupement familial (art. 9 modifié de l’Ordonnance de 1945) aux mineurs qui, à l’âge de 18 ans, rempliront les conditions de l’article 12 bis et au 12° de l’article 15 ou qui sont mentionnés aux 10° et 11° de ce même article 15. Il s’agit essentiellement :
S’il faut bien admettre que la modification de l’article D 511-2 du CSS telle qu’envisagée (par l’ajout du DCEM à la liste déjà prévue) va dans un sens plus favorable que celui retenu par la réglementation actuelle, en permettant aux enfants ci -dessus énumérés de bénéficier des prestations familiales, et notamment aux enfants étrangers à la charge d’ ;allocataires français pour lesquels est exigé actuellement un visa long séjour (Cf. circulaire du 5 janvier 1999), il n’en reste pas moins qu’elle exclut nombre d’enfants entrés sur le territoire après l’âge de 13 ans et fait que la situation actuelle, de nature discriminatoire et contraire aux conventions internationales, va le rester.
A propos de ce document de circulation, il faut souligner qu’actuellement, les enfants entrés en France après l’âge de 13 ans, qui ne peuvent donc détenir un tel document de circulation, ne peuvent plus retourner dans leur pays d’origine avant d ’avoir un titre de séjour. Ces enfants se trouvent donc coupés de leurs racines familiales et culturelles pendant de nombreuses années, ce qui est contraire aux conventions internationales.
L’élargissement des conditions d’octroi du document de circulation aurait pour avantage de résoudre ce type de difficultés.
2) Pour pallier cet inconvénient, on pourrait modifier l’article L 512-2 du CSS : ne plus exiger la régularité de la situation des enfants ce qui entraînerait, de facto, la suppression de l’article D 511-2 du même code.
Le principal argument qui va à l’encontre de l’utilisation du DCEM tient à la crainte que pourraient avoir certains étrangers, en situation régulière, de demander ce document car ce serait signaler à la Préfecture qu’ils ont fait venir leurs enfants en dehors du regroupement familial . Depuis la récente loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, cette démarche peut être sanctionné par le retrait du titre de séjour de l’étranger. On peut donc penser que peu d’étrangers s’engageront dans cette voie.
Compte tenu de la position très ferme prise par la Cour de Cassation, et des différentes décisions de TASS évoquées ci-dessus, la voie du contentieux devant les TASS devrait conduire, sauf circonstances exceptionnelles, à des condamnations des CAF refusant l’ ;attribution des prestations familiales. Il ne paraît pas souhaitable de laisser ouvert de facto la seule voie du contentieux pour mettre en oeuvre l’application des droits.
Pour ne pas contrevenir aux dispositions de la CIDE, il serait plus judicieux de modifier le deuxième alinéa de l’article L 512 -2 du CSS, visant à supprimer la condition de régularité du séjour de l’enfant en ne conservant que la condition de régularité du séjour de la personne en charge de l’enfant. C’est très précisément la recommandation faite à la France le 4 juin 2004 par le Comité de suivi des droits de l’enfant, aux Nations Unies.
Dans cette dernière hypothèse, l’article D 511-2 du CSS n’aurait plus de raison d’être puisque la régularité du séjour de l’enfant n’aurait plus à être prouvée.
(1) : L’allocataire est la personne à qui est
reconnu le droit aux prestations familiales pour un enfant (CSS, art. R 513-1). C’est généralement l’un des
parents. Les conditions tenant à l’allocataire sont les mêmes pour les français et pour les étrangers, sous réserve de la
justification d’un des titres de séjour prévu (CSS art D 511-1).
Il faut le distinguer de l’attributaire, qui est la personne entre les mains de laquelle sont versées les prestations familiales
(CSS art R 513-2) et qui assume effectivement la charge effective et permanente de l’enfant (CSS art L 521-2). La plupart du
temps, l’attributaire est l’allocataire, mais ce peut aussi être son conjoint ou son concubin, sur demande expresse et
précise auprès de la CAF. Il peut aussi s’agir de toute autre personne qui assure l’entretien de l’enfant (grand
-mère, nourrice, personne physique morale qualifiée, dite tuteur aux prestations sociales) après décision du conseil d’administration
de la CAF (CSS art L 552-6 et R 513-2) ou même d’une personne morale assumant la charge des enfants dès lors que le père
ou, à défaut la mère, réside en France (circulaire min. 45/SS du 11 juillet 1978, circulaire CNAF n° 67/78 du 7 août 1978).
(2) : Demeurent allocataires pour l’ouverture du droit aux prestations familiales :
(3) : Les titres de séjour ne sont pas exigibles des ressortissants des Etats membres de l’Espace économique européen lorsqu’ils bénéficient d’un droit de séjour lié à l’exercice d’une activité économique. Ceci concerne les travailleurs ( salariés ou non) et anciens travailleurs, ainsi que les membres de leurs familles. En application du règlement n° 307/1999 du 8 février 1999, les étudiants et membres de famille des étudiants n’ont pas non plus à justifier d’un titre de séjour (circ. DSS/DAEI/99/124 du 1er mars 1999)
(4) : La Cour de Cassation et les juridictions qui lui sont inférieures ne vont pas forcément dans le même sens en ce qui concerne l’applicabilité directe de la CIDE. Ainsi, un refus d’une CAF de verser des prestations familiales à une famille au motif du séjour irrégulier est parfois annulé sur le fondement de l’article 3.1 de la CIDE (par exemple, TASS Vienne, 13 mars 2000, Epoux Rahoui c./CAF de la Vienne, n°00-728).
Proposition de réforme relative aux modalités de retranscription des reconnaissances de paternité adressée par le Défenseur des Enfants et le Médiateur de la République à Monsieur Dominique Perben, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice
Monsieur le Ministre,
Dans l’exercice des compétences que le législateur a confiées à nos Institutions respectives, il nous est apparu que les conditions de retranscription des reconnaissances de filiation naturelle paternelle pourraient être améliorées, afin de limiter la survenue de situations dramatiques.
Dans le droit actuel, le lien juridique de filiation naturelle découle d’un acte déclaratif de reconnaissance. Cet acte peut être antérieur, concomitant ou postérieur à la naissance.
La reconnaissance procède, le plus souvent, d’un acte de l’état civil, l’article 62 du code civil détaillant les mentions qui doivent figurer dans l’acte de reconnaissance d’un enfant naturel. Il convient de relever que la possibilité de ne pas mentionner le nom de la mère dans l’acte de naissance (disposition communément appelée " accouchement sous X ") est une spécificité du droit français, que la loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat n’a pas modifiée.
La reconnaissance peut aussi être effectuée par un acte distinct. Elle peut ainsi résulter d’un acte notarié, soit accessoirement à un autre acte (contrat de mariage ou testament), soit de manière autonome. Dans ce cas, les tiers n’en auront aucune connaissance, les minutes des notaires restant confidentielles. La reconnaissance peut également découler d’un aveu judiciaire volontaire ou être établie par décision de justice. En outre, la reconnaissance d’un enfant peut avoir lieu en tout point du territoire, ou encore à l’étranger auprès des agents diplomatiques ou consulaires.
Les difficultés proviennent du fait que la mère ou les représentants légaux de l’enfant peuvent ignorer l’existence d’une reconnaissance paternelle, alors que cet acte volontaire peut signifier que le père désire assumer l’enfant. Des conséquences très dommageables pour les enfants et les familles concernées peuvent découler de cette situation, comme en témoignent certains cas dont nous avons été saisis :
Ces exemples attestent que l’intérêt de l’enfant est d’avoir une filiation établie et stable ; c’est aussi celui des adultes, qu’il s’agisse des parents de naissance ou des parents adoptifs.
Cet enjeu est d’autant plus important que la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 a modifié les conditions d’exercice de l’autorité parentale. Ce texte dispose que les père et mère l’exercent désormais en commun, lorsque la filiation est établie à l’égard des deux parents dans l’année qui suit la naissance de l’enfant et sans que l’absence de vie commune entre les deux parents ne constitue un obstacle. De plus, même si l’exercice de l’autorité parentale est confié à un seul des parents, ceux-ci restent tous deux titulaires de l’autorité parentale tant qu’une décision de retrait n’est pas rendue. Ces nouvelles dispositions renforcent la nécessité pour l’enfant et sa mère d’avoir connaissance d’une éventuelle reconnaissance de la part du père.
En vue de sécuriser l’établissement de la filiation naturelle, nous préconisons d’apporter les compléments suivants au dispositif existant.
Il devrait être prévue l’obligation pour la personne qui a recueilli la reconnaissance de paternité (notaire, magistrat, officier de l’état civil, agent consulaire...) d’en avertir soit l’état civil du lieu de naissance de l’enfant, lorsque ce lieu est connu, soit le Procureur de la République du lieu de la reconnaissance, lorsque la retranscription de la reconnaissance paternelle s’avère impossible, par méconnaissance du lieu de naissance de l’enfant. Dans le cas d’une reconnaissance à l’étranger, l’agent consulaire en avertirait le Procureur de la République de Nantes. Afin de ne pas léser les droits patrimoniaux d’un enfant naturel , on pourrait envisager que, dans l’hypothèse d’une reconnaissance en paternité accessoire à un testament , dont l’auteur aurait demandé expressément le secret jusqu’à sa mort, le notaire ne soit tenu d’effectuer la démarche qu’après le décès de cette personne.
Une fois saisi, le Procureur de la République aurait pour tâche de demander l’inscription de la reconnaissance paternelle sur un registre national des reconnaissances d’enfant naturel dont le lieu de naissance est inconnu de l’auteur de la reconnaissance. Ce registre serait créé pour ces situations spécifiques. La gestion et le contrôle de ce registre pourraient être confiés à la Direction des Affaires Civiles et du Sceau, à la Chancellerie.
Au cas où le Procureur de la République estimerait que les informations fournies par le père ne comportent pas suffisamment d’éléments identifiants, il lui reviendrait de procéder, préalablement à l’inscription sur le registre, à la recherche de la date et du lieu d’établissement de l’acte de naissance de l’enfant, comme le prévoit l’article 62-1 du code civil (introduit par la loi du 22 janvier 2002).
Ce registre national pourrait être interrogé par toute personne ou institution ayant un intérêt direct et personnel à cette démarche. Cette faculté serait bien évidemment reconnue aux mères, par le truchement du Procureur de la République, mais aussi aux services de l’aide sociale à l’enfance, qui devraient consulter ce registre préalablement à toute démarche de remise d’enfant en vue d’adoption, lorsqu’il n’y a pas de reconnaissance de paternité connue, afin de s’assurer de l’absence de reconnaissance paternelle pouvant concerner cet enfant.
Il pourrait être également interrogé par le Conseil national d’accès aux origines personnelles ( CNAOP) dans le cadre de ses diligences prévues par loi du 22 janvier 2002 précitée. Au cas où un projet de remise d’enfant en vue d’adoption concernerait un enfant né d’un accouchement anonyme, l’interrogation du registre national par les services de l’aide sociale à l’enfance compétents permettrait de faire apparaître un nombre limité de reconnaissances de paternité pouvant, de façon plausible, être reliées à cet enfant. Il appartiendrait alors aux services de l’aide sociale à l’enfance de saisir le CNAOP, qui,sur la base des indications fournies par le registre et en s’appuyant sur son réseau de correspondants départementaux, pourrait vérifier l’éventuel lien de filiation pouvant faire obstacle à l’adoption. Bien entendu, cette démarche ne porterait en rien atteinte à la préservation de l’anonymat de la mère de naissance qui aurait fait part de son absence de consentement à la levée du secret de son identité.
Nous vous joignons, en annexe, des propositions sur ce qu’il pourrait être nécessaire de préciser tant dans le Code Civil que dans le Code l’Action Sociale et des Familles.
Vous remerciant de l’intérêt que vous avez d’ores et déjà manifesté sur ce sujet, nous vous saurions gré de bien vouloir nous tenir informés des suites que vous entendez réserver aux présentes suggestions.
Claire BRISSET
Défenseure des Enfants
Bernard STASI
Médiateur de la République
PJ : propositions de rédaction des articles des Codes Civil et de l’Action Sociale et des Familles mettant en œuvre les recommandations émises.
PROPOSITION DE REFORME RELATIVE AUX MODALITES DE RETRANSCRIPTION DES RECONNAISSANCES D’ENFANT NATUREL PROPOSITION DE REDACTION DES ARTICLES DES CODES CIVIL ET DE L’ACTION SOCIALE ET DES FAMILLES METTANT EN ŒUVRE LES RECOMMANDATIONS EMISES
CODE CIVIL
Il est créé auprès de la Direction des Affaires Civiles et du Sceau du Ministère de la Justice un registre national des reconnaissances d’enfant naturel dont le lieu de naissance est inconnu de l’auteur de la reconnaissance.
L’autorité qui a recueilli par acte authentique la reconnaissance d’un enfant naturel en avise aussitôt l’officier d’état civil du lieu de naissance dudit enfant, ou à défaut, le procureur de la République de son arrondissement afin que celui-ci procède à la recherche des date et lieu d’établissement de l’acte de naissance de l’enfant ou, le cas échéant, transmette cette reconnaissance au registre national des reconnaissances d’enfant naturel prévu par l’article 335-1.
L’officier d’état civil qui a reçu une reconnaissance d’enfant naturel dont le lieu de naissance est inconnu de l’auteur de la reconnaissance en avisera aussitôt le procureur de la République de son arrondissement afin que celui-ci procède à la recherche des date et lieu d’établissement de l’acte de naissance de l’enfant ou, le cas échéant, transmette cette reconnaissance au registre national des reconnaissances d’enfant naturel prévu par l’article 335-1.
Le parent d’un enfant naturel peut demander au procureur de la République de procéder à une recherche auprès du registre national des reconnaissances d’enfant naturel prévu par l’ article 335-1 afin de vérifier si une reconnaissance dudit enfant a été enregistrée.
CODE DE L’ACTION SOCIALE ET DES FAMILLES
Lorsqu’un enfant est recueilli par le service de l’aide sociale à l’enfance dans les cas prévus par l’article L 224-4 et que la filiation n’est pas connue, ou n’est connue qu’à l’égard d’un seul parent, le service de l’aide sociale à l’enfance procède à une recherche auprès du registre national des reconnaissances d’enfant naturel prévu par l’article 335-1 du code civil afin de vérifier si une reconnaissance dudit enfant naturel a été enregistrée. Cette recherche intervient dans le délai des deux mois prévus à l’alinéa 2 du présent article. Lorsqu’une reconnaissance d’enfant naturel a été enregistrée au dit registre, le délai de six mois prévu à l’alinéa 2 du présent article court à compter de la notification à l’intéressé de la décision de déclaration de pupille de l’Etat à titre provisoire.
Avis de la Défenseure des enfants relatif au projet de loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité
Ce projet de loi examiné en deuxième lecture par le Sénat comporte, pour l’essentiel, des articles qui ne relèvent pas d’une appréciation par la Défenseure des Enfants, car ne concernant pas les mineurs. Toutefois, compte tenu de l’évolution des amendements apportés tant par le gouvernement que par les parlementaires, quelques points ont retenu l’attention de la Défenseure.
Elle souhaite attirer l’attention sur les points suivants :
Claire BRISSET
Défenseure des Enfants
Légiférer sur les signes vestimentaires à l’école ? Eviter le piège du communautarisme
Faut-il ou non légiférer pour interdire, à l’école, le port d’insignes religieux, en particulier le " voile islamique " ?
Une telle question doit bien évidemment s’interpréter à la lumière de l’histoire de l’école et de la tradition laïque françaises, mais aussi de la Convention internationale sur les droits de l’enfant que la France a ratifiée en 1990.
Proclamée dans son principe dès la loi de 1882 sur l’école (la loi " Jules Ferry "), la laïcité implique alors la suppression du catéchisme à l’école mais ne comporte ni obligation ni interdiction vestimentaire pour l’élève. Ni la loi de 1882, ni celle de 1905, ni ultérieurement l’introduction dans la Constitution de 1946, puis de 1958, d’une référence au caractère laïque de la République, ne seront l’occasion de définir en détail ce que recouvre la notion de laïcité.
Cette absence de définition détaillée reste d’actualité. La laïcité est évidemment synonyme de neutralité des représentants de l’Etat, des maîtres, des équipes éducatives par rapport aux opinions religieuses ou philosophiques de leurs élèves. Il n’est donc pas conforme à la laïcité de voir, à l’école publique, des membres de l’équipe éducative, agents de service public, dans un rapport d’autorité à leurs élèves, mettre en avant leurs convictions religieuses ou philosophiques, de quelque façon que ce soit, notamment vestimentaire.
La laïcité est également synonyme d’égalité des élèves, filles et garçons, devant l’accès à l’enseignement, à tous les enseignements. Seules les distinctions fondées sur l’évaluation de l’acquisition des connaissances sont justifiées.
La laïcité est surtout synonyme de mise à distance, de prise de hauteur pour permettre à chacun de faire des choix en pleine conscience. En ce sens, elle est l’outil privilégié de l’accès à l’état adulte. De ce point de vue, l’école est très logiquement au cœur de la question laïque car elle est le lieu primordial de construction de l’autonomie individuelle.
Mais ce sujet ne relève plus seulement, aujourd’hui, de notre histoire nationale. La France s’est en effet engagée, en ratifiant la Convention Internationale sur les Droits de l’enfant, à respecter des dispositions très explicites sur la liberté de conscience et de religion. La Convention précise en effet dans son article 14 que " les états parties respectent le droit de l’enfant à la liberté de pensée, de conscience et de religion " et dans son article 16 " Nul enfant ne fera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée ".
Le droit français et en particulier la Constitution et la Convention sur les droits de l’enfant ne sont nullement contradictoires. Laïque, la République consacre et protège les libertés fondamentales, au nombre desquelles figure bien entendu la liberté de croyance.
L’école de la République est-elle menacée dans son essence même par le port, totalement minoritaire, d’insignes religieux par certaines élèves ? Nous ne le pensons pas. Convient-il d’édicter à ce propos des règles et des normes qui, à ce jour, font défaut ? Assurément oui .
Mais il ne nous semble pas que l’édiction de telles normes relève de la consécration législative. Il nous apparaît que l’on se trouve là, par définition, dans le champ d’instructions ministérielles, assurément nécessaires, qui fixent le permis et l’interdit, y compris dans le domaine des tenues vestimentaires, de l’assiduité au cours et des moyens de la contrôler et, d’une manière beaucoup plus générale, des comportements. Ces instructions devraient être accompagnées d’un effort de création d’outils pédagogiques adaptés à l’enseignement de la réalité des grands systèmes de croyance.
Notre pays est engagé dans une vaste réflexion sur son système scolaire, réflexion qui devrait déboucher, en 2004, sur une loi-cadre. Que cette dernière fasse référence à des instructions ministérielles portant sur le thème des signes religieux nous paraît être la voie de la sagesse.
A l’inverse, une loi portant spécifiquement sur ce thème nous paraîtrait lourde de dangers : danger de voir des communautés - plusieurs communautés - se sentir stigmatisées, alors même que seulement de très petites minorités se livrent à la surenchère. Danger d’exacerber des antagonismes alors que l’on vise à pacifier le débat. Danger de voir se développer des intégrismes que l’on cherche précisément à réduire. Danger d’ouvrir la voie au développement d’écoles communautaires, ce qui contribuerait à alourdir le débat. Les enfants ont besoin, pour grandir, de comprendre de l’intérieur la notion de respect mutuel. Légiférer sur un tel sujet ne nous semble pas ouvrir cette voie, bien au contraire.
Enfin, il nous semble indispensable que, pour parvenir à une plus grande tolérance et au respect mutuel qu’appelle la laïcité, les enseignants soient davantage formés à enseigner la réalité des grands systèmes de croyance qui existent à travers le monde, de manière à y ouvrir la compréhension des enfants. C’est là, nous semble-t-il, qu’il convient de faire porter l’effort.
Claire BRISSET
Défenseure des Enfants
Avis de la Défenseure des enfants relatif au projet de réforme du divorce
Le projet de loi relatif à la réforme du divorce présenté le 9 juillet 2003 en Conseil des ministres par M. Dominique Perben, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, sera soumis au Parlement avant la fin de l’année.
La Défenseure des enfants se félicite de la volonté du gouvernement d’adapter le droit du divorce aux évolutions sociologiques importantes qu’a connues la famille aux cours des trois dernières décennies. L’augmentation considérable du nombre de divorces ( 55000 en 1975, 120000 en 2000) dont les deux tiers impliquent des enfants, et la part importante dans ces procédures du divorce pour faute (42% en moyenne) conduisent, en effet, à s’interroger, presque trente ans après la grande loi du 11 juillet 1975 qui a instauré les modalités actuelles du divorce, sur la pertinence de ce cadre juridique.
Le développement de l’union libre incite également à repenser le droit du divorce au regard du risque d’inégalité entre les enfants au moment de la séparation de leurs parents, selon que ceux-ci sont ou non mariés. L’enjeu est d’autant plus important que plus de 40% des enfants naissent chaque année hors mariage. Aussi, la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale visait notamment à abolir toute distinction entre enfants naturels et enfants légitimes en créant un seul régime d’autorité parentale, quelle que soit la situation des parents. Quant aux enfants dont les parents ont optés pour le PACS, ils ont bien évidemment le même statut que ceux dont les parents vivent en union libre.
La Défenseure des enfants a pu constater, au travers de nombreux dossiers dont elle a été saisie, les conséquences dramatiques de certaines séparations sur les enfants, tout particulièrement lorsque les procédures judiciaires deviennent le lieu des affrontements parentaux.
Une réforme qui vise à limiter l’exacerbation des conflits lors du divorce
Il n’appartient pas à la Défenseure des enfants de se prononcer sur l’ensemble des dispositions du projet de loi réformant le divorce mais sur celles qui sont de nature à avoir des conséquences directes sur la situation des enfants dont les parents divorcent.
Le projet de loi instaure un tronc commun pour toutes les procédures autres que le divorce par consentement mutuel et n’exige plus que la requête initiale comporte l’indication des motifs de la séparation. Il préserve ainsi jusqu’à l’audience de conciliation les possibilités de rapprochement des époux sur le principe de la rupture et sur ses conséquences. Le choix d’un divorce pour faute ne pourra se faire qu’à l’issue de la tentative de conciliation, ce qui devrait provoquer une baisse sensible du nombre de divorces pour faute.
Dans le même sens, le projet incite, en cours de procédure, à la recherche d’accords en favorisant le passage à des formes moins conflictuelles de divorce et le recours à des conventions entre les futurs divorcés soumises à l’homologation du juge. Le projet de loi s’efforce de distinguer la question de la preuve de la faute et les conséquences financières du divorce. Ces dispositions devraient décourager certains conjoints de rechercher l’existence d’une faute à l’encontre de l’autre conjoint pour des raisons strictement financières.
Le projet de loi propose également de remplacer l’actuel divorce pour rupture de la vie commune, qui ne peut intervenir que si les époux sont séparés de fait depuis plus de six ans, par le divorce pour altération définitive du lien conjugal qui pourra être prononcé lorsque la communauté de vie des époux, tant affective que matérielle, aura cessé durant les deux années précédant la requête initiale en divorce ou durant une période de deux années entre le prononcé de l’ordonnance de non conciliation et l’introduction de l’instance. Le divorce pourra également être prononcé, à la demande de l’époux, lorsque son conjoint aura introduit l’instance en invoquant une faute sans justifier de celle-ci.
Enfin, le projet prévoit la mise en place d’une nouvelle procédure en cas de violences conjugales mettant gravement en danger le conjoint, un ou plusieurs enfants. Le juge aux affaires familiales peut alors statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à résider dans le logement conjugal. Sauf circonstances particulières, la jouissance du logement conjugal devra être attribuée au conjoint qui n’est pas l’auteur des violences. Le juge peut aussi se prononcer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. Ces mesures deviennent caduques si, à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de leur prononcé, aucune requête en divorce ou en séparation de corps n’a été déposée.
Diminuer la virulence des conflits parentaux lors des séparations pour sauvegarder la co-parentalité
Il convient d’abord de remarquer que si le divorce est souvent un événement douloureux pour les époux, il l’est autant, sinon davantage, pour leurs enfants, même lorsqu’il ne donne pas lieu à d’intenses conflits parentaux. A cet égard, la proportion importante de divorce par consentement mutuel (40%) démontre que les époux parviennent souvent à trouver un accord tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences.
Pour autant, le divorce pour faute reste, en la matière, la procédure la plus utilisée. A cet égard, la Défenseur des enfants approuve la volonté du gouvernement de limiter le recours à cette forme de divorce qui tend à exacerber les tensions entre les époux en les incitant à s’accuser réciproquement de tous les maux pour établir les griefs nécessaires à la procédure. Si les juges s’efforcent de freiner cette tendance aux anathèmes réciproques, notamment par le prononcé de divorce aux torts partagés, il n’en reste pas moins que le droit actuel du divorce favorise l’exacerbation des conflits.
Limiter le recours au divorce pour faute
La Défenseure des enfants regrette néanmoins que le projet de réforme n’aille pas jusqu’au bout de sa logique en supprimant totalement le divorce pour faute. Pourquoi, en effet, maintenir cette forme de divorce si l’on convient de la nécessité de ne plus lier les conséquences financières du divorce à la preuve de la faute, sauf dans quelques situations exceptionnelles ? Il conviendrait de rompre définitivement avec la notion de divorce-sanction.
L’argument selon lequel cette phase judiciaire est indispensable pour permettre aux époux de faire le deuil de leur rupture peut être discuté. Les nombreuses situations dont la Défenseur des enfants a été saisie démontrent que les procédures de divorce pour faute donnent lieu à un abondant contentieux après-divorce dont les enfants sont souvent les principales victimes.
La question des raisons de l’échec d’une relation conjugale doit, à un moment ou un autre, être abordée mais il n’est pas sûr que l’enceinte judiciaire soit le lieu le plus adéquat pour le faire. Le recours à la médiation familiale, largement encouragé par le projet de loi, apparaît, en l’espèce, bien plus pertinent. C’est d’ailleurs souvent parce que la procédure judiciaire ne permet pas - et n’a pas à permettre - un retour sur le processus qui a conduit à l’échec conjugal, que la relation se poursuit sur le mode de l’affrontement judiciaire.
A cet égard, la structuration du métier de médiateur familial, sous l’impulsion du Conseil consultatif de la médiation familiale, doit permettre un développement significatif de la médiation familiale tant judiciaire qu’extra judiciaire. D’autres pistes, telle que celle de la thérapie familiale, doivent également être explorées. Le droit, et a fortiori la justice, n’ont pas vocation à être l’unique réponse possible à la régulation des conflits parentaux.
La loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a fait de l’exercice conjoint de l’autorité parentale un principe essentiel du droit de la famille. Mais la traduction dans les faits de ce principe suppose que cette coparentalité survive à la dislocation du couple conjugal. Le maintien d’une procédure de divorce qui repose sur l’accumulation des griefs entre époux ne peut que compromettre l’existence d’un minimum de dialogue nécessaire à l’exercice conjoint des responsabilités parentales.
Vers un divorce-constat
L’instauration d’un divorce pour altération définitive du lien conjugal constitue une avancée indéniable permettant de réduire sensiblement le nombre de procédures qui s’enveniment dans la recherche de fautes, des années après l’ordonnance de non conciliation.
Mais pourquoi ne pas supprimer la condition de délai de deux ans afin de permettre au juge de prononcer le divorce lorsqu’il constate la dissolution irrémédiable du lien conjugal ? Il ne s’agirait en rien d’une forme déguisée de répudiation car il appartiendrait au juge, lorsqu’il le prononcerait, de s’assurer que les droits de chacun des époux sont respectés.
Les violences conjugales relèvent d’un traitement pénal
Ce divorce-constat ne devrait évidemment pas faire obstacle à l’octroi de dommages-intérêts en réparation des conséquences graves qu’un époux peut subir du fait de la dissolution du mariage. Quant aux violences conjugales, leur gravité suppose que l’on ne les réduise pas à une simple faute conjugale mais qu’elles soient traitées dans le cadre d’une procédure indépendante, pénale le cas échéant.
Permettre à l’enfant d’être entendu lors du divorce de ses parents
L’article 12 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant reconnaît à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
Déclinant ce principe dans le cadre judiciaire, le même article poursuit en ces termes : " à cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ".
Ces dernières années, la législation interne a pris en compte cette exigence.
C’est ainsi qu’en droit civil, une avancée importante a été concrétisée par la loi du 8 janvier 1993 incluant au code civil un article 388-1 qui dispose (alinéa 1) : " dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée à cet effet "
Plus récemment, la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale définit celle-ci comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant et précise que " les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité " (article 371-1 alinéa 3 du code civil).
Avec le même souci, la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades a reconnu au mineur le droit de recevoir lui-même une information sur son état de santé et de participer à la prise de décision le concernant d’une manière adaptée à son degré de maturité. Pour la pratique d’un acte médical ou d’un traitement, son consentement doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision.
Qu’en est-il lorsque le juge aux affaires familiales statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et l’organisation de la vie familiale, mesures qui ont d’importantes conséquences pour l’enfant?
L’article 373-2-11 du code civil prévoit que le juge doit prendre notamment en considération les sentiments exprimés par l’enfant. Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée.
Le projet de loi fait de l’audience de conciliation, encore plus qu’elle ne l’est à ce jour, un moment capital où seront réglées les principales conséquences du divorce, notamment pour les enfants. L’exposé des motifs l’indique clairement : "...l’audience de conciliation, qui constitue le temps fort de la procédure, ne devrait plus être le lieu de conflits exacerbés pour se recentrer sur l’organisation de la vie de la famille et les véritables enjeux de la séparation".
Si les textes récents ont posé en principe que l’enfant devait participer aux décisions qui le concernent, les parents eux-mêmes devant l’y associer selon son âge et son degré de maturité, son application ne peut être assurée que par une meilleure prise en compte de la parole de l’enfant, donc par l’exercice effectif de son droit à être entendu dans les procédures qui le concernent.
Le projet de loi reste silencieux sur cette question alors qu’il pourrait constituer une excellente occasion de faire progresser la législation en la matière.
Assurer l’effectivité de l’audition de l’enfant
Il convient d’abord de rappeler que l’enfant n’est pas partie à la procédure qui oppose ses parents -et n’a pas à l’être- et qu’en aucun cas il ne doit assumer une responsabilité dans l’organisation des relations familiales postérieure au divorce. Pour autant, il est légitime qu’il puisse exprimer ses sentiments auprès du juge afin que celui-ci dispose de tous les éléments lui permettant de prendre pleinement en compte l’intérêt de l’enfant.
Lorsqu’en 1993 le législateur a supprimé le seuil d’âge de 13 ans au-delà duquel le juge avait l’obligation d’entendre le mineur, sauf décision spécialement motivée, au profit de la notion de discernement a priori plus souple, il est apparu qu’en réalité cette modification constituait sinon un frein à l’audition de l’enfant par le juge, en tout cas engendrait des pratiques totalement hétérogènes, relevant du pouvoir discrétionnaire du juge, d’autant plus que sa décision d’entendre ou non l’enfant n’est susceptible d’aucun recours.
De nombreuses saisines de la Défenseure des enfants mettent en évidence l’incompréhension des mineurs devant les décisions des juges de refuser leur audition directe, alors que ces enfants l’avaient souhaitée ardemment et que rien ne semblait matériellement pouvoir s’y opposer. Ce refus d’audition fait, d’ailleurs, souvent obstacle à la compréhension et à l’acceptation de la décision judiciaire.
L’un des objectifs du projet de loi est de rendre les procédures plus efficaces et moins conflictuelles. L’intérêt de l’enfant ne peut qu’y trouver avantage, à la condition que, parallèlement, une meilleure prise en compte des sentiments qu’il exprime soit favorisée.
L’obligation faite au juge des enfants de procéder à l’audition du mineur en matière d’assistance éducative est justifiée par le fait que celle-ci lui permet de mieux apprécier la situation de l’enfant et d’obtenir dans la mesure du possible son adhésion aux mesures envisagées. Pourquoi cet argument retenu au bénéfice du mineur concerné par une procédure d’assistance éducative ne le serait-il pas au bénéfice d’un mineur concerné par un conflit parental qui nuit parfois gravement à ses conditions de vie, à sa santé, à son épanouissement ? Certes, dans l’une des procédures l’enfant est partie, dans l’autre il ne l’est pas, mais son intérêt à être entendu est souvent aussi important dans l’une comme dans l’autre procédure.
Aussi, afin notamment d’éviter le recours aux auditions indirectes, par exemple par le biais de l’expertise psychologique ou de l’enquête sociale, le principe devrait être rappelé que l’enfant capable de discernement devrait a priori être entendu par le juge, sauf pour ce dernier à motiver, par décision susceptible d’appel, que le jeune âge (absence de discernement) ou l’ intérêt de l’enfant s’y opposent.
D’autre part, pour mieux garantir à l’adolescent l’exercice effectif de son droit d’être entendu personnellement par le juge dans toute procédure qui le concerne, donc en particulier dans le cadre d’une instance en divorce ou séparation de corps, la demande d’audition du mineur de plus de treize ans ne devrait pas pouvoir être rejetée.
Enfin, s’agissant du divorce sur demande conjointe, le juge devrait pouvoir s’assurer, lorsqu’il homologue la convention proposé par les époux et prononce le divorce ou la séparation de corps, que les parents ont associé, selon son âge et son degré de maturité, l’enfant aux décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale.
Les dispositions du projet concernant la jouissance du logement familial en cas de violences conjugales répondent au légitime souci de préserver l’intérêt du conjoint victime et de ses enfants.
Mais si la procédure de divorce ou de séparation de corps est réellement introduite postérieurement à la saisine du juge aux affaires familiales sur ce nouveau fondement juridique, les mesures prises à ce stade risquent, en réalité, d’" anticiper " les mesures provisoires qui seront prises dans l’ordonnance de non-conciliation, sans que la procédure ait présenté toutes les garanties du contradictoire. Il n’est pas certain dans ces conditions que l’intérêt des enfants sera préservé. La Défenseure des enfants appelle ici l’attention du législateur sur les nécessaires garanties de procédure qui devront accompagner ces nouvelles dispositions passant notamment par le droit de l’enfant d’être entendu dans le cadre de cette procédure et par la prise en compte de ses sentiments.
Encadrer le recours à la résidence alternée
A l’occasion de cette réforme du divorce, la Défenseure des enfants souhaite attirer l’attention du Garde des Sceaux et de l’autorité judiciaire sur les conditions d’application des dispositions concernant la résidence alternée telle que définie par la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale. Le juge peut, en effet, ordonner la résidence en alternance des enfants, quel que soit l’âge de l’enfant et même en cas de désaccord des parents.
La Défenseure des enfants a ainsi été saisie de situations de très jeunes enfants contraints à de nombreux allers-retours entre les deux parents à un âge où, selon de nombreux experts, la construction du lien parental et le développement psycho-affectif du bébé supposent une certaine stabilité. La mise en place d’un système de résidence alternée dans un contexte conflictuel exacerbé, en multipliant les occasions d’affrontement entre les parents, sources de stress chez l’enfant, apparaît souvent peu conforme à l’intérêt de ce dernier.
Mieux articuler l’intervention des juges dans le domaine de la famille
Enfin, la Défenseure des enfants tient à rappeler la proposition qu’elle a formulée dans son rapport de l’année 2001 concernant la création d’une cellule enfance et famille au sein des juridictions qui permettrait de mieux articuler les interventions des magistrats intervenant dans le champ de la famille, notamment celles des juges des enfants et des juges aux affaires familiales.
Claire BRISSET
Défenseure des Enfants
Communiqué de la Défenseure des enfants sur le respect par les medias des dispositions juridiques de protection des mineurs en matiere d’information
La Défenseure des Enfants a été saisie à plusieurs reprises sur des points touchant à la protection juridique des mineurs en matière d’information et d’image.
En effet, plusieurs médias (notamment de presse écrite et télévisuelle), traitant de thèmes qui concernaient individuellement des mineurs, n’ont pas respecté les dispositions légales et ont présenté dans l’exposé des faits et des situations des éléments permettant d’identifier aisément ces mineurs. L’actualité proposant fréquemment de tels sujets, la Défenseure des Enfants souhaite rappeler, pour l’ensemble des médias, les principes juridiques et éthiques en vigueur en ce domaine et insister sur leur respect.
Bien entendu, ces remarques ne concernent pas l’utilisation criminelle, qui doit être combattue comme telle, d’images d’enfants par les réseaux pédo-pornographiques.
Situation d’enfants victimes ou mis en cause
Le processus de la justice des mineurs est caractérisé par un principe de confidentialité. Ce principe doit s’appliquer tant pour les mineurs victimes que pour les mineurs mis en cause pour leur participation à des infractions pénales, à quelque stade que l’on soit de la procédure, dès le début de l’enquête et même après la fin de la procédure. C’est la raison pour laquelle les condamnations des mineurs ne figurent que sur le casier judiciaire N°1 dont seules les autorités judiciaires peuvent avoir connaissance.
L’article 39 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse interdit de diffuser, de quelque manière que ce soit, des informations relatives à l’identité ou permettant l’identification d’un mineur victime d’une infraction, d’un mineur en fugue, d’un mineur qui s’est suicidé ou d’un mineur délaissé par ses parents ou ceux qui en ont la garde. Cette interdiction tombe si la publication est réalisée à la demande des parents de l’enfant, des autorités administratives ou judiciaires notamment aux fins de rechercher un mineur disparu. La Cour de cassation a considéré que cette interdiction s’appliquait également aux mineurs mis en cause.
S’agissant des enfants victimes (alléguées ou reconnues judiciairement), il est en effet essentiel de respecter le temps nécessaire pour surmonter le traumatisme et les conditions pour reprendre confiance en soi. Cela peut passer par un processus thérapeutique (physique ou psychique), par la scène judiciaire, mais pas par l’exposition médiatique.
S’agissant des mineurs mis en cause, il est essentiel de respecter un des fondements de la justice des mineurs qui est la mise en place d’un travail éducatif par les services sociaux ou par les services éducatifs auprès du tribunal. L’exposition médiatique n’y contribue certainement pas.
La précaution généralement prise de changer les prénoms et de " flouter " les images doit être impérativement respectée. Ce n’est malheureusement pas toujours le cas. Elle est parfois insuffisante, en particulier en milieu rural ou d’urbanisation peu dense : par exemple, l’indication de la localité de résidence des mineurs ou de leur famille peut, à elle seule, constituer un élément d’identification important, facilitant ainsi la stigmatisation des mineurs, qu’il s’agisse des victimes ou des auteurs.
Ces indications ne s’appliquent bien évidemment pas aux enfants disparus, pour lesquels la diffusion de leur photographie peut être un élément déterminant permettant de les retrouver.
Situation d’un enfant hospitalisé ou en consultation médicale
Le personnel soignant doit respecter le secret médical et préserver l’intimité du patient. L’accord des patients (ou des titulaires de l’autorité parentale pour les mineurs) ne suffit pas à délier les médecins de leur obligation de confidentialité. L’article 226-13 du Code Pénal est là pour le rappeler aux médecins qui dérogeraient à l’éthique médicale.
Si l’on peut comprendre l’importance de recueillir des témoignages de patients lors de campagnes de santé publique, à la télévision ou dans la presse écrite, on ne saurait accepter que des mineurs soient identifiables et associés à une maladie, à l’occasion d’une hospitalisation ou d’une consultation médicale, même si leurs parents en sont d’accord. Leur visage doit être " flouté " ou caché et l’on ne doit pas fournir d’éléments permettant de les identifier. Le " devoir d’informer " ne saurait justifier l’atteinte au respect de l’intimité de l’enfant dans sa relation aux soignants. Même s’il s’agit d’une maladie particulièrement grave, dont le combat contre elle absorbe toute l’énergie de l’enfant et de sa famille, un enfant malade ne se réduit jamais à sa seule maladie.
Situation d’enfants participant à une œuvre artistique (photographie, théâtre, concert, film, téléfilm,...)
Photographies
Les articles 9 et 371-1 du Code Civil précisent que chacun a droit au respect de sa vie privée, ce qui oblige à demander l’autorisation expresse de la personne pour diffuser son image. S’agissant de mineurs, ce droit est d’application stricte. Il suppose l’obtention d’une autorisation donnée par les titulaires de l’autorité parentale. L’article L131-3 du Code de Propriété Intellectuelle précise que cette autorisation doit mentionner expressément les utilisations autorisées, tant dans leurs étendues, leurs destinations, leurs localisations et leurs durées.
Dans ces conditions, et dans ces conditions seules, la prise de photographies de mineurs ne pose pas de difficultés, sous les réserves indiquées ci-dessous. Il appartient aux parents de veiller à ce que soit bien respecté l’intérêt de l’enfant en la circonstance. L’exercice de leur responsabilité parentale doit évidemment les conduire à ne pas transformer leur enfant, pour photogénique qu’il soit, en un " produit commercial ".
Spectacles
Les mineurs susceptibles d’être engagés dans un spectacle ou dans une production radiophonique, cinématographique, de télévision ou d’enregistrements sonores doivent obtenir une autorisation préalable délivrée par le préfet sur avis conforme d’une commission constituée au sein du conseil départemental de protection de l’enfance. Il interdit de publier au sujet de ces mineurs toutes informations, commentaires ou renseignements autres que ceux concernant leur création artistique.
La participation de nourrissons à des spectacles peut certes être justifiée par les scénarios. Elle n’en doit pas moins faire l’objet d’une grande vigilance, compte tenu de l’incapacité du nourrisson ou de l’enfant en très bas age de comprendre la nature de la situation dans laquelle il se trouve. Le bruit, les éclairages, la chaleur peuvent être des éléments agressifs pour ces très jeunes enfants.
Claire BRISSET
Défenseure des Enfants
Les Maisons des adolescents : pourquoi ? comment ?
Dans son rapport annuel 2002, la Défenseure des Enfants préconisait l’instauration d’une conférence nationale de l’adolescence réunissant l’ensemble des spécialistes travaillant dans ce domaine, et s’engageait à poursuivre ses efforts pour rechercher et promouvoir les moyens d’apporter aux adolescents la diversité des appuis dont ils ont besoin.
C’est à cet engagement que répond la promotion des Maisons des adolescents. Le document ci-dessous constitue un ensemble de préconisations sur les conditions de leur création.
Par ailleurs, à l’appel du Chef de l’Etat, une Rencontre nationale de l’adolescence se tiendra à l’automne 2003, tandis que des maisons des adolescents devraient être mises en place dans les années à venir dans chaque département.
» Le document complet - [311 Ko]
SOMMAIRE
Avis de la Défenseure des Enfants adressé au Ministre de la Justice : " Les enfants face aux images et aux messages violents diffusés par les différents supports de communication"
» L’avis de la Défenseure - [50 Ko]
» Le rapport complet - [672 Ko]
INTRODUCTION
I - LES EFFETS DU SPECTACLE DE LA VIOLENCE SUR L’ENFANT ET L’ADOLESCENT
II - LE DISPOSITIF ACTUEL DE PROTECTION DE L’ENFANCE
III - UN DISPOSITIF A RÉFORMER
CONCLUSION
AVIS
ANNEXES
Avis de la Défenseure des Enfants sur la question des "enfants soldats"
«La guerre est un jeu d’adultes où les enfants sont toujours perdants»
(Déclaration d’une adolescente bosniaque devant le Conseil de Sécurité des Nations Unies lors du Sommet mondial de l’enfance à New-York. Mai 2002)
Qui sont les enfants soldats ?
Plusieurs conflits récents, ont vu des responsables politico-militaires recourir à l’enrôlement forcé de très jeunes enfants (dès 8 ans) dans des bandes armées, qu’il s’agisse des forces gouvernementales proprement dites, de groupes tolérés ou encouragés par les autorités gouvernementales ou de groupes armés rebelles. On estime que ce sont plus de 300 000 enfants de moins de 18 ans qui sont enrôlés comme soldats. La liste des pays est longue, de l’Angola au Sri Lanka, de la Colombie à la Sierra Leone, d’Israël et des Territoires Occupés à la République Démocratique du Congo, de l’Ouganda à l’Ethiopie. Du fait des avancées technologiques en matière d’armement, la prolifération des armes automatiques de faible poids les rajoute aux armes traditionnelles qui peuvent être manipulées par des enfants .
Les filles comme les garçons sont utilisées, souvent violées. Dans certains pays comme le Sierra Leone, nombre de ces enfants ont fait l’objet d’une véritable persécution, menacés de mort, sous l’emprise de la drogue et de l’alcool fournis largement par les commanditaires. Certains d’entre eux ont été contraints d’exécuter leurs propres parents ou de commettre des atrocités contre leur famille ou voisins pour les briser psychologiquement plus efficacement et empêcher tout retour ultérieur dans leur communauté natale.
Le Protocole à la Convention internationale relative aux droits de l’enfant concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés.
Face à l’ampleur de ce phénomène, prenant en compte l’insertion dans le Statut de la Cour Pénale Internationale de l’enrôlement d’enfants de moins de 15 ans dans la liste des crimes de guerre, cette pratique a été clairement condamnée dans ce Protocole. Il est entré en vigueur en février 2002, 94 pays l’ayant signé et 14 ratifié. C’est dorénavant la participation d’enfants de moins de 18 ans dans les conflits armés qui contrevient à ce Protocole. Ce texte témoigne clairement du statut de victime de ces enfants soldats, même si certains d’entre eux ont été transformés en " machines à tuer ".
Dans quelques pays, comme le Mozambique, l’Ouganda, le Libéria et la Sierra Leone, ont été mis en place des programmes de démobilisation des enfants soldats. Ces programmes associent la psychologie, la pédagogie, les rites et coutumes, pour aider les enfants à surmonter leur passé guerrier et les faire accepter par la société. Ces programmes sont encore trop rares et nécessitent une volonté forte des autorités de faciliter cette transition vers une vie non-violente, malheureusement le plus souvent absente. Deux organismes, le Fonds des Nations Unies pour l’Enfance (UNICEF) et le Comité International de la Croix Rouge disposent d’une expérience reconnue dans ce domaine.
La présence en France de quelques dizaines de ces enfants.
Quelques dizaines de ces enfants, essentiellement originaires d’Afrique (en particulier d’ Angola, Liberia, République Démocratique du Congo, Sierra Leone), sont actuellement sur le territoire français, et ont demandé à se voir reconnaître le statut de réfugié. Un nombre actuellement inévaluable a été refoulé de la zone d’attente de Roissy sans avoir pu faire valoir une demande de statut de réfugié.
Pour la Défenseure des Enfants, la situation de ces enfants, qui sont d’abord des victimes, doit être prise en compte de façon réellement conforme à leur intérêt supérieur, conformément à la Convention internationale relative aux droits de l’enfant. Bien entendu, chaque situation individuelle doit être appréciée au cas par cas.
En zone d’attente
La loi sur l’autorité parentale de mars 2002 prévoit qu’un administrateur ad hoc intervienne pour représenter les intérêts de l’enfant étranger isolé, qu’il s’agisse de sa présence en zone d’attente ou de sa demande de statut de réfugié. Les décrets d’application ne sont pas encore parus. Dans l’attente, il ne devrait plus y avoir un seul mineur de 18 ans, invoquant une situation d’enfant soldat, dont la demande de statut soit rejetée comme " manifestement infondée " par les services du Ministère des Affaires Etrangères.
La Défenseure des enfants attire l’attention sur la profondeur des traumatismes subis par ces enfants. Ils ont vécu dans la plus extrême des violences, celle qui tend à détruire toute estime de soi, en transformant l’enfant en criminel. Pour l’enfant la rencontre avec l’autre devient synonyme de persécution et de danger de mort. Les adultes, loin d’être protecteurs, ont été les responsables de cette barbarie. Le psychisme de l’enfant est très profondément atteint. Cela explique un repli sur soi de l’enfant, pouvant confiner au mutisme. Ce serait une erreur fondamentale d’assimiler ce mutisme à une absence de souffrance. C’est tout le contraire, ce qui ne facilite évidemment pas l’interprétation de la (faible) parole de cet enfant par les services des Affaires Etrangères ou de la Police aux Frontières. L’urgence est celle d’une rencontre médico-psychologique, en dehors de la zone d’attente, dans le cadre des mesures de protection de l’enfance à mettre en place par le Juge des enfants.
L’octroi du statut de réfugié.
Il appartient bien entendu à l’OFPRA , voire à la Commission de Recours des Réfugiés ou au Conseil d’Etat, de se prononcer au vu de chaque situation individuelle.
Pour la Défenseure des Enfants, il est certain que l’enrôlement d’enfants, crime de guerre, est bien une persécution au sens de l’article 1 de la Convention de Genève. Sauf dans les très rares pays où ont été mis en place des programmes durables de réinsertion, il est illusoire de penser à la possibilité d’une situation sécurisée dans leur pays d’origine pour ces ex-enfants soldats. Ils constituent réellement un groupe social minoritaire qui n’est pas protégé par le pouvoir étatique et ils ont toutes raisons de craindre pour leur santé et leur sécurité s’ils retournent dans leur pays.
Le fait qu’ils aient pu participer à des crimes particulièrement graves ou à des agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies ne devrait pas entraîner, pour eux, l’application de la clause d’exclusion du bénéfice de la Convention de Genève (article 1-F). Pour qu’une personne soit reconnue coupable de tels agissements, il ne suffit pas de la matérialité des faits, il faut aussi prendre en compte l’élément moral intentionnel. La situation de contrainte et d’abus de faiblesse dont étaient victimes ces enfants, ce que vient reconnaître le récent Protocole sur les Droits de l’enfant face à la guerre, doit leur bénéficier pour l’accès à la protection qui leur a été jusqu’alors refusée.
La mise en place d’une politique de réhabilitation.
Face à cette impossibilité du " retour à la maison ", face au silence des adultes ou à des réponses trop complexes, ces enfants et adolescents vont souvent tenter de trouver un responsable de leur détresse. Cela pourra être eux-mêmes (d’où les tentatives de suicide), le foyer, l’école (d’où des attitudes agressives). Un nécessaire travail de reconstruction personnelle, complexe, à la fois psychologique et de formation générale ou professionnelle, doit être mis en œuvre par des équipes spécialement préparées. Ce travail de soutien doit également porter sur l’appui aux enseignants, aux responsables des foyers ou aux familles d’accueil de ces enfants, et tenir compte, bien entendu, des questions de langue qui peuvent faire obstacle à tout contact réel. Plusieurs associations comme Avre, Primo Levi, des centres hospitaliers, des équipes de l’Education Nationale ont commencé un accompagnement en ce sens. Elles doivent recevoir l’appui nécessaire pour le mener à bien et l’élargir. Il faut en effet éviter que ces enfants s’installent dans des logiques d’échec scolaire et de négation de leur histoire personnelle.
Pour la Défenseure des Enfants, il est nécessaire d’apporter cet ensemble de réponses, seules conformes aux engagements internationaux souscrits par la France, que ce soit à travers la Convention de Genève ou la Convention relative aux droits de l’enfant et son protocole additionnel.
Claire BRISSET
Pour une politique de l’adolescence : article paru dans le journal Le Monde
Depuis des semaines, voire des mois, un discours est martelé, lancinant, obsédant, qui nous présente les adolescents, et même les enfants, comme un fléau social. L’adolescence serait une maladie contre laquelle un remède, un seul, s’imposerait : le confinement, l’enfermement, la répression. L’adolescence commencerait dès neuf, dix ans et c’est dès cet âge que la foudre devrait menacer.
Un tel discours a aujourd’hui atteint les limites du supportable. Il est à la fois faux, absurde et dangereux. Il doit être remplacé par une approche radicalement différente qui seule peut ouvrir enfin d’autres perspectives.
Faux, ce discours l’est par son caractère globalisant. Sur les sept à huit millions d’adolescents que compte notre pays, seule une frange très réduite pose le problème de la délinquance tel qu’il nous est présenté aujourd’hui. L’immense majorité de ces enfants et de ces jeunes traversent ces années cruciales de leur développement sans tomber dans la délinquance. Une telle vérité semble relever de l’évidence. Dans le climat actuel, elle n’en mérite pas moins d’être réaffirmée.
Fausse, cette vision des choses est aussi absurde. C’est à cet âge, en effet, que se noue tout ce qui s’exprimera quelques années plus tard, que se développe une créativité encore non bridée, que s’ébauchent les potentialités, que s’affirme la personnalité. Stigmatiser ce foisonnement vital et nécessaire, n’en retenir que ses expressions violentes, c’est refuser d’intégrer un élément essentiel du développement d’une société. C’est jouer avec les tentations les plus archaïques qui existent en chacun de nous, celle du repli, du refus de tout risque, en un mot, de la léthargie, du sommeil de la mort.
Dangereux, le discours exclusivement sécuritaire renvoie aux adolescents une image dans laquelle bien peu se reconnaissent mais à laquelle une frange grandissante tendra à se conformer. Comment les adolescents pourraient-ils ne pas lire dans ce discours qui les décrit comme menaçants, la peur qu’ils inspirent à la société ? Comment pourraient-ils ne pas adapter leur comportement à la stigmatisation même dont ils font l’objet ? Une telle stigmatisation ne peut qu’engendrer la révolte et la violence qui justifieront l’image véhiculée par le discours.
Il n’est nullement question, bien entendu, de nier la gravité du problème de la délinquance juvénile ni la souffrance de ses victimes. Celles-ci sont de toute évidence inscrites au cœur de notre société et appellent une réflexion de fond dont, pour l’instant, l’on n’aperçoit pas l’ébauche. Tout se passe comme si la condamnation de la violence des jeunes pouvait remplacer l’analyse de ses causes, comme si un traitement purement symptomatique de cette violence permettait de faire l’économie du diagnostic, d’une part, et d’un traitement de fond, d’autre part.
Bien des éléments du diagnostic sont pourtant aisément identifiables. La violence n’éclate pas brusquement à l’adolescence, sans signes avant-coureurs. Elle se prépare dès l’enfance et peut se repérer grâce à une multitude de signes d’alerte dont les premiers sont souvent auto-agressifs. C’est dans la famille, c’est à l’école que ces signes doivent être repérés et traités. Encore faudrait-il que la famille y soit sensibilisée et que l’école se donne les moyens d’y répondre. Mais les structures qui permettent d’épauler les familles en difficulté sans les stigmatiser sont bien trop rares, et l’école elle-même n’a pas reçu les moyens de remplir cette tâche pourtant essentielle. Un exemple : la France compte, dans l’enseignement primaire, un psychologue scolaire pour 1.800 élèves. Dans le secondaire, la situation est plus grave encore. Comment, dans de telles conditions, les enfants et adolescents en difficulté pourraient-ils être repérés et traités ? L’école, d’ailleurs, se sent-elle investie d’une telle tâche ? Question sans réponse.
Traités, ces enfants, par qui le seraient-ils ? Lorsque les familles demandent de l’aide, par exemple à la pédopsychiatrie, elles se trouvent en présence d’une discipline médicale que notre société a laissé tomber dans un véritable dénuement. A telle enseigne que l’attente pour un premier rendez-vous peut atteindre trois, voire six mois ou davantage et la prise en charge tout autant. Ce qui a pour effet de transformer un trouble mineur en problème grave et éventuellement, plus tard, insoluble. Il y a, à Fleury-Mérogis, de l’avis même des professionnels qui y travaillent, des mineurs que seuls des troubles mentaux ont conduits à la violence, et qui n’ont rencontré la psychiatrie qu’à l’occasion de leur incarcération. Drôle d’endroit pour une rencontre...
Ce ne sont là que quelques exemples. Que dire aussi de ces enfants et adolescents agressés par les adultes pourtant chargés de leur éducation ? Que dire de la Protection Judiciaire de la Jeunesse, l’ex-Education Surveillée, responsable du travail avec les jeunes délinquants, un secteur en crise chronique depuis des années sans que cela émeuve quiconque au-delà des cercles d’initiés ?
Il y a, à la délinquance des jeunes, autant de causes sociales qu’économiques et politiques. Ces quartiers où le racisme les a confinés, où le travail est devenu rareté, ces quartiers où sont envoyés les maîtres les plus jeunes et les moins expérimentés, agissent comme des révélateurs. Ils nous renvoient en miroir l’absence totale d’une politique de l’adolescence dans notre pays.
Le réveil est rude. Il faut certes adapter aux adolescents en rupture, violents, délinquants, une politique pénale qui soit à la mesure des actes commis. Ce qui veut dire multiplier les formules de médiation, de réparation pénale, d’alternatives à la prison, d’incarcération à temps partiel, formules qui n’existent en France qu’à doses homéopathiques malgré leur efficacité démontrée. Une véritable réflexion sur les moyens d’étendre ces pratiques n’est encore qu’à peine ébauchée.
Mais la politique pénale n’est qu’un des éléments de la solution. La France compte bien plus d’adolescents en souffrance que de jeunes délinquants, les chiffres du suicide des jeunes sont là pour le rappeler : 40.000 tentatives par an dans la tranche d’âge 15-24 ans, 800 morts, taux le plus élevé d’Europe. En outre, les mineurs délinquants sont trois fois plus poursuivis et condamnés que ne le sont les majeurs délinquants.
A l’inverse de l’enfance, l’adolescence n’a jamais fait l’objet de la politique volontariste, pluridisciplinaire, qu’à l’évidence elle requiert. Les adolescents ont besoin de la justice, de la médecine, de la psychiatrie, des services sociaux, d’une politique éducative, ... et de tout cela à la fois. Ils ont besoin, aussi, du regard bienveillant, dédramatisé, des adultes. Ils ont besoin, enfin, parce qu’ils sont difficiles et souvent en souffrance, qu’on les reconnaisse et qu’on les entende.
Claire BRISSET
Proposition conjointe du Médiateur de la République et de la Défenseure des Enfants : proposition de révision des conditions de protection des personnes se prêtant à des recherches biomédicales
A l’occasion de la signature de la Convention organisant les relations entre le Médiateur de la République et le Défenseur des Enfants, conformément à la volonté du législateur, le 3 juillet 2001, il a été convenu entre les deux institutions qu’elles puissent mettre en oeuvre des propositions de réforme communes. C’est dans ce cadre que s’inscrit la proposition ci-dessous visant à améliorer la protection des personnes se prêtant à des recherches biomédicales, et particulièrement celle des enfants.
Cadre actuel
La loi 88-1188, du 20 décembre 1988, dite " loi Huriet-Sérusclat ", a représenté une avancée incontestable pour la protection des personnes se prêtant à des recherches biomédicales. Elle a instauré le cadre qui faisait cruellement défaut pour la recherche biomédicale, en mettant, en particulier, en avant la notion essentielle de " consentement libre, éclairé et exprès " de l’intéressé. Elle a mis en place des Comités consultatifs de protection des personnes dans la recherche biomédicale (CCPPRB), chargés d’émettre des avis préalables sur les protocoles dont ils sont saisis par les promoteurs des expérimentations. Elle a inspiré de nombreux textes dans d’autres pays, en particulier en Europe.
Le législateur, dès la rédaction de la loi, avait envisagé que sa mise en application puisse faire surgir des difficultés imprévisibles sur lesquelles il serait opportun de revenir après quelques années. Ces difficultés sont logiquement apparues. Plusieurs d’entre elles ont été prises en compte par certaines législations, plus récentes, d’autres pays européens, par des résolutions du Conseil de l’Union Européenne ou par des directives du Parlement Européen. Plusieurs ont été signalées dans le rapport d’information fait au nom de la Commission des Affaires Sociales du Sénat, par Monsieur Claude Huriet, alors sénateur, le 5 avril 2001.
Il faut noter que la Cour de Cassation, en particulier à partir de l’arrêt Hedreul (25/02/1997), a précisé les modalités d’exécution du devoir d’information du médecin vis-à-vis de son patient.
La révision prochaine des lois dites de bioéthique est l’occasion d’apporter à la loi 88-1188 les compléments qui permettront à la France de revenir au meilleur niveau de protection des personnes, en particulier des enfants, tout en permettant à la recherche de progresser, en particulier pour les maladies qui touchent un nombre limité de personnes (ou " orphelines ").
Saisine du Médiateur de la République et de la Défenseure des Enfants par des personnes s’étant prêtées à des recherches biomédicales
Deux catégories de personnes présentent une vulnérabilité juridique inhérente à leur situation : les mineurs et les majeurs incapables. Il serait donc opportun (et conforme aux directives européennes) d’avoir un chapitre de loi spécifique à ces deux catégories de patients.
Le Médiateur de la République et la Défenseure des Enfants ont été saisis dans les dernières années par plusieurs personnes, sur divers aspects. Dans un cas, le dysfonctionnement avancé par le requérant concernait les conditions de prise en charge financière d’examens médicaux reliés à un essai thérapeutique. Dans plusieurs cas, il s’est agi des conditions dans lesquelles a été obtenu le consentement ; de la nature de l’information préalable, en particulier à destination des enfants ; des difficultés à se retirer d’un essai ; des difficultés à obtenir du CCPPRB des informations sur le suivi des essais.
Cela a conduit, en particulier les services de la Défenseure des Enfants, à mener, dans le courant de l’année 2001, des investigations tant auprès de services hospitaliers que de recherche, de sociétés savantes, de CCPPRB, de l’Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé, d’associations de malades, en France et en Europe.
Les consultations menées conduisent les deux institutions à préconiser des réformes dans trois domaines principaux dans lesquels elles estiment être valablement fondées à intervenir :
Il est légitime d’avoir un débat sur le caractère éthique, ou non, d’inclure des enfants ou des majeurs incapables atteints de maladies graves dans des protocoles d’essais thérapeutiques. Les avis recueillis montrent que la communauté scientifique et médicale n’est pas unanime sur cette question, même si la majorité y est nettement favorable, certains médecins affirmant même, pour les enfants, que c’est la seule position réellement éthique, la difficulté essentielle pour le clinicien étant de se situer à la fois dans la recherche et dans les soins.
En tout état de cause, il faut rappeler que les intérêts du patient doivent toujours primer ceux de la science et de la société, s’il y a conflit.
Améliorer l’information préalable et les conditions de recueil du consentement libre, éclairé et exprès.
1/ Il apparaît indispensable de confirmer les définitions des phases d’essais des médicaments chez l’être humain, et en particulier de préciser ce qu’il en est en pédiatrie. Cette définition n’est inscrite ni dans la loi Huriet ni dans son décret d’application. On retrouve la distinction entre phases I, II, III et IV dans le Guide " Protection des Personnes dans la Recherche Biomédicale " (BO 91/13bis), mais nous avons constaté lors de nos entretiens une grande confusion de nos interlocuteurs, utilisant indifféremment les concepts de phase I ou de phase I/II. Cette confusion n’est pas anodine car les essais de phase I ont pour objectif d’évaluer la tolérance de nouveaux agents souvent fortement toxiques que l’on administre pour la première fois à l’Homme ou afin de réaliser les premières études de pharmacocinétique. Cette dernière question est évidemment fondamentale pour l’enfant compte tenu de sa physiologie différente de celle de l’adulte.
2/ Il conviendrait de clarifier la notion de Bénéfice Direct ou Bénéfice Indirect, en particulier pour l’enfant et pour l’incapable majeur.
3/ Il apparaît nécessaire que le promoteur présente au CCPPRB le document qui servira à recueillir le consentement libre, éclairé et exprès des intéressés. Il faut s’assurer que ce document mentionnera bien l’attestation d’assurance et la date d’accord du CCPPRB.
4/ Il apparaît nécessaire de traduire le terme " essai randomisé " par une formule compréhensible en français de tous les jours, telle que " tirage au sort ". On ne peut accepter que soit cachée la réalité derrière une absence de traduction d’un terme anglo-saxon. C’est le prix d’un consentement réellement éclairé. A ce sujet, il serait opportun de rappeler l’interdiction, pour les mineurs ou les majeurs incapables, d’avoir, en cas de protocole à deux bras, un bras avec placebo. L’un des deux bras doit toujours être le meilleur traitement connu à ce jour pour ce type d’affection.
5/ Il conviendrait que le promoteur rédige des documents adaptés aux pathologies et aux capacités de compréhension des patients et de leurs représentants légaux, notamment lorsque des mineurs ou majeurs incapables sont inclus dans des essais. Cela s’est déjà fait dans de nombreuses pathologies et les promoteurs sont arrivés de façon tout à fait pertinente à créer des outils de communication adaptés à plusieurs âges et niveaux de compréhension. Cette obligation peut donc s’imposer à tous, les documents devant être soumis préalablement au CCPPRB.
6/ Il conviendrait que le promoteur présente au CCPPRB, à l’intérieur du document qui sera remis aux parents, ou au représentant légal du majeur incapable, une partie indiquant ce qui adviendra lorsque ceux-ci refusent que leur enfant soit inscrit dans un protocole.
7/ Il conviendrait que le promoteur s’engage à faire traduire les documents dans la langue du malade lorsque ce dernier n’est pas francophone ou ne maîtrise pas la lecture du français.
8/ Il apparaît nécessaire de préciser les conditions dans lesquelles un des parents ou l’enfant peut accepter ou refuser son inscription dans un essai. Il faut en particulier spécifier ce qu’il en est en cas de conflit entre les parents, d’impossibilité de recueillir l’avis d’un des deux parents ou de conflit entre les parents et l’enfant. Dès que l’enfant dispose de la capacité de discernement, c’est son opinion qui devrait l’emporter en cas de divergences. Il appartiendrait au Juge des Enfants, en cas de conflit persistant de déterminer cette capacité de discernement. Cette solution nous paraît préférable à celle d’un âge fixe (au dessus de 13 ans par exemple). Bien entendu, cela ne concerne pas les situations d’urgence où la décision est prise immédiatement par l’équipe médicale puis confrontée ultérieurement avec les parents ou éventuellement l’enfant.
9/ Mutatis mutandis, cette même règle devrait s’appliquer aux majeurs incapables.
10/ Il serait souhaitable de proposer aux personnes incluses dans l’essai (ou à leurs ayants droit en cas de décès) de recevoir, si elles le souhaitent ultérieurement, les conclusions générales qui auront été tirées par le promoteur à la fin de l’essai.
Clarifier les conditions financières des essais
Il faudrait s’assurer que l’ensemble des dépenses spécifiques à l’essai seront couvertes soit par la Caisse Primaire d’Assurance Maladie, soit par le promoteur, soit par les deux instances.
Améliorer le fonctionnement des CCPPRB
1/ Il conviendrait d’introduire une obligation de suivi entre le promoteur et le CCPRB avec un retour d’informations vers le CCPPRB à la fin du protocole, avec les conclusions qui en ont été tirées. Cela seul permettra un retour vers les patients qui ont été participants au protocole.
2/ Il faudrait introduire une obligation pour le promoteur de motiver les éventuels amendements au protocole et une obligation de suivi de ces amendements devant le CCPPRB analogue à celle des protocoles initiaux, pour les mêmes raisons.
3/ Pour tous les protocoles pouvant inclure des mineurs, le CCPPRB devrait se doter de compétences en pédiatrie ou recueillir un avis extérieur pédiatrique, indépendant du promoteur.
4/ L’inclusion de majeurs incapables n’étant acceptable que pour des essais précisément liés à une pathologie en cause dans leur incapacité, la recherche d’un avis compétent sur cette pathologie devrait être mise en œuvre de façon analogue par le CCPPRB.
5/ A défaut d’introduire dans la composition des CCPPRB des représentants d’associations de malades, il conviendrait que tout protocole présenté au CCPPRB ait été soumis pour avis consultatif, et préalable à la réunion, à une association de patients concernés par cette affection. Ces associations sont tenues au secret sur les informations portées à leur connaissance tant que les résultats n’ont pas été rendus publics. Une liste pourrait en être établie au niveau de chaque DRASS.
La prise en compte de ces propositions, à l’occasion de la révision de la loi de bioéthique, améliorerait notablement le respect des droits des malades et notamment des plus faibles d’entre eux, les enfants et les incapables majeurs.
À Paris,
Claire BRISSET, Bernard STASI
Avis de la Défenseure des enfants sur l’accès aux origines
Le 18 mai 2001, la Défenseure des Enfants a rendu un avis sur l’accès aux origines.
En droit français, le secret des origines est garanti d’une part par la loi sur l’accouchement sous X, qui autorise une femme souhaitant abandonner son enfant à la naissance à ne pas dévoiler son identité, d’autre part par les lois de bioéthique de 1994 qui garantissent le secret de l’identité du donneur dans le cas de procréation médicalement assistée avec donneur.
Néanmoins, ce droit est de plus en plus contesté et un nombre grandissant d’enfants nés sous X revendiquent la connaissance de leurs origines biologiques.
En décembre 2000, la Ministre déléguée à la Famille et à l’Enfance a déposé un projet de loi réformant l’accouchement sous X et portant création d’un "Conseil national pour l’accès aux origines personnelles" (CNAOP).
La Défenseure des enfants rappelle le droit, inscrit dans la Convention internationale des droits de l’enfant (article 7 et 8), à "connaître ses origines, maternelle et paternelle, dans la mesure du possible", c’est-à-dire dans la mesure où cela est matériellement possible.
Ce droit doit donc s’appliquer, quelles que soient les conditions d’accueil de l’enfant dans la famille qui l’éduque (famille biologique, famille recomposée, famille adoptive) à une réserve près : lorsque la conception de l’enfant résulte d’un inceste ou d’un viol. La Défenseure estime alors légitime que l’identité paternelle ne soit pas enregistrée.
Pour la Défenseure des enfants, le projet de loi modifiant la loi sur l’accouchement sous X est une étape intéressante mais insuffisante, notamment au regard de la Convention internationale des droits de l’enfant, texte ratifié par la France et qui s’impose au droit français : l’accouchement sous X devrait donc, même progressivement, être supprimé.
La Défenseure des Enfants estime que l’intérêt de l’enfant doit être placé au premier rang y compris lorsqu’il y a conflit entre celui-ci et l’intérêt d’un adulte : il n’est pas illégitime de protéger d’abord les droits du plus vulnérable. De plus, la protection de l’anonymat d’une mère en détresse, à un moment particulier de sa vie, ne doit pas être confondue avec l’instauration d’un secret d’autant plus pathogène pour l’enfant qu’il est institutionnalisé.
La France est, avec le Luxembourg, le seul pays d’Europe à conserver l’accouchement sous X. C’est donc qu’il est possible de faire autrement et de prendre en compte la situation, souvent douloureuse, des 400 000 personnes vivantes nées sous X et des 5000 enfants adoptés au cours de l’année 1999. La Défenseure recommande d’élaborer des règles de " bonnes pratiques " afin de préparer les familles à la levée de l’anonymat et d’éviter les disparités locales, tant en ce qui concerne l’accouchement sous X que l’adoption.
Avis de la Défenseure des enfants sur la question des mineurs étrangers isolés
Saisie de cette question par la Ligue des Droits de l’Homme, la Défenseure, après enquête et visite de la zone d’attente de Roissy et d’Orly, préconise un certain nombre de mesures destinées à améliorer la situation des mineurs étrangers isolés arrivant en France par la voie aérienne, dont le nombre est en augmentation constante.
Parmi ces propositions figurent :
Ces propositions découlent du principe, préconisé par la Défenseure, que tout mineur isolé arrivant sur le sol français soit considéré comme un enfant en danger. Les mesures de protection de l’enfance en danger doivent donc lui être appliquées.